裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第837號刑事判決
裁判日期：民國95年07月14日
裁判案由：強盜等
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第837號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告己○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 翁方彬 律師
劉大新 律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2598號），本院判決如下：
主文己○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，未遂，處有期徒刑叁年拾月。
扣案具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、土造子彈貳顆（均具直徑約8.35mm金屬彈頭）均沒收。
事實
一、己○○因積欠地下錢莊大筆債務，幾已無力償還，嗣於民國94年10月、11月間某日，在臺北縣板橋市農村公園廁所內，見脫離年籍姓名均不詳之他人所持有具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，該改造手槍係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、槍機而成，槍枝管制編號：0000000000）、土造子彈3顆（均具直徑約8.35mm金屬彈頭）置放於該址，即基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，且基於未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍及未經許可持有具殺傷力之土造子彈之犯意，將上開改造手槍、土造子彈均據為己有，未經中央主管機關許可而持有之，圖謀作為日後無力償還債務時，持之向他人強取財物之用。
二、其後己○○即先基於以脅迫使人行無義務之事之犯意，於95年1月27日上午8時許，攜帶前揭槍、彈，至臺北縣板橋市○○路○段○○○號18樓按門鈴，迨住戶乙○○開門後，己○○即進入屋內，並將前揭改造手槍及其所書寫之遺書1封放置於客廳茶几上，以此脅迫方式，要求乙○○找其夫 陳金鐘 出面出借款項，惟乙○○告知陳金鐘恰至新竹打球不在家，己○○即要求乙○○撥打電話聯絡陳金鐘，乙○○因畏懼己○○持有前揭槍枝，恐對其不利，只好依指示配合撥打電話聯絡陳金鐘，而行此無義務之事。俟乙○○撥打電話後，即請己○○前來接聽，而於己○○趨前接聽電話之際，乙○○便趁機將茶几上之改造手槍拿起，並奪門而出，之後並將該改造手槍丟棄在樓梯間，且下樓求救，己○○見狀旋即追出，而於樓梯間撿回該改造手槍後離去。
三、己○○復基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意，於同日上午8時17分許，將前揭改造手槍插於腰際，至臺北縣板橋市○○路○段○○○號15樓按門鈴，住戶丙○○打開大門內門後（該戶大門共有內外二道門，外門為鐵門），見己○○站於門外，己○○即向丙○○告以：「我正在跑路中，需要一大筆錢」等語，並將插於腰際之改造手槍露出，以此恐嚇方式欲使丙○○交付財物，致使丙○○見狀心生畏懼，旋即將內門關上，要求己○○離去，並立即報警處理，己○○因而並未取得任何財物。
四、己○○又基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之前揭改造手槍及土造子彈，於同日上午8時30分許，至臺北縣板橋市○○路○段○○○號17樓按門鈴，迨該住戶外籍女傭甲00000
00000000開門後，己○○即強行進入屋內（侵入住宅部分未據告訴），向住戶丁○○索借新台幣1億元，並手持前揭改造手槍指向丁○○，聲稱：「這是真槍，我今天已經打死二個人了，希望你不是第三個，我正在跑路，樓下還有四個人在等我」等語，以此脅迫方式，至使丁○○不能抗拒，而欲迫使丁○○交付財物。嗣丁○○聞言後，表示無法交付1億元，其最多只能籌付100萬元，己○○即要求丁○○交付
100萬元，丁○○便以電話聯絡其女 翁月桂 ，指示翁月桂至銀行提領現金100萬元至上開住處，之後翁月桂於提領過程中，因接獲其弟 翁國華 來電告知丁○○遭己○○強盜乙事，始獲悉上情，惟為確保丁○○之生命安全，仍依指示提領現金100萬元，並於提領後返回上開住處大樓樓下時，與據報前來之警方會合，由警員假裝為翁月桂之配偶，一同進入上開住處，並於警員交付己○○現金100萬元之際，當場逮捕己○○，並扣得前揭改造手槍1支及土造子彈3顆，己○○因而並未取得任何財物。
五、案經丁○○訴由臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
一、本件卷附之內政部警政署刑事警察局95年2月16日刑鑑字第0950020107號槍彈鑑定書所示鑑定意見，係該局依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，屬於傳聞法則之例外，自得作為證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告己○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟辯護人劉大新律師雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則表示對上開證據資料之證據能力不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而公訴檢察官、被告及其辯護人翁方彬律師於本院準備程序或審判期日中則均表示同意上開證據資料有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：㈠訊據被告己○○對於前開時、地侵占脫離物及持有具殺傷
力之改造手槍及土造子彈之犯罪事實，均坦承不諱，且對於其於前開時、地，攜帶前揭槍、彈，先係要求被害人乙○○以電話聯絡其夫陳金鐘，後遭乙○○奪槍丟棄，其後復向被害人丙○○索借金錢未果，嗣再強行進入告訴人丁○○前開住處，持前揭改造手槍指向告訴人，向其索借1億元，後經降價為100萬元，嗣於翁月桂依指示提領現金
100萬元後，而由假裝為翁月桂配偶之警員交付被告現金之際，為警當場逮捕，並扣得前揭槍、彈之事實，固亦均供承屬實，惟仍矢口否認有何強盜等之犯行，辯稱：我只是找乙○○的先生借錢，她說她先生不在，我才請她打電話去找，前揭改造手槍也只是放在茶几上，我並沒有持槍指向她，後來槍就被她丟出去外面了；我與丙○○是在門外講話，我只是請他借我錢，但我並沒有露出槍枝給丙○○看，因為我穿西裝，將槍枝插在腰際，丙○○看不到我有拿槍，後來丙○○說沒辦法幫我，請我到17樓看有沒有辦法幫我；我承認我有以前開話語恐嚇丁○○，但我說那些話是在騙他，並沒有要傷害他的意思，我不承認我有強盜云云。
㈡經查：
⒈前揭侵占脫離物及持有具殺傷力之改造手槍及土造子彈
之犯罪事實，除據被告於本院審理時均已坦承不諱外，而前揭改造手槍及土造子彈於前開時、地遭警方查扣之事實，則有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及所攝查獲被告及槍（含彈匣）、彈照片合計
6幀在卷可稽（參見偵查卷第45至48、52至54頁），復有前揭槍（含彈匣）、彈扣案為憑。嗣該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，略認：⑴前揭改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；⑵前揭土造子彈
3顆，認均係具直徑約8.35mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等語，此有該局95年2月16日刑鑑字第0950020107號槍彈鑑定書1份在卷為佐（參見偵查卷第69至72頁）。準此，顯見前揭改造手槍1支及土造子彈3顆均具有殺傷力，即分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，復按同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。
⒉衡諸一般社會常情，被告如欲以合法方式向他人借取款
項，自毋庸持任何足以行兇之物前往，即可向他人洽借，惟被告竟持前揭常人所不能持有且相當駭人之改造手槍登堂入室，並將該改造手槍放置於被害人乙○○可得見聞之客廳茶几上，旋即向被害人乙○○表示要向其夫陳金鐘借款，並要求乙○○撥打電話聯絡陳金鐘，足徵被告來者不善，有意藉由一般人均畏懼槍枝極具殺傷力之心理，強迫被害人乙○○撥打電話聯絡陳金鐘，是以被害人乙○○見狀豈有不生恐懼，進而依被告之要求行事之理，此參諸被害人乙○○於警詢中陳稱：「我深怕遭其（即被告）傷害，又顧慮家中尚有三名小孩在樓上睡覺會被己○○傷害，所以我只好順其指示至電話旁要打電話給我先生」等語（參見偵查卷第42頁）及被害人乙○○趁隙奪槍而出並下樓求救等情，更見其明，故被告實難諉稱其不知持槍前往將可造成此種脅迫之強制效果，其理甚屬灼然。由上以觀，被告乃係以上開脅迫之方式，致被害人乙○○心生恐懼，迫使其撥打電話聯絡其夫陳金鐘，而行此無義務之事甚明。
⒊同前所述，被告如欲以合法方式向他人借取款項，自毋
庸持任何足以行兇之物前往，即可向他人洽借，惟被告竟將前揭常人所不能持有且相當駭人之改造手槍插於腰際，而在門口露出該等槍枝，向開門之被害人丙○○表達索借款項之意，致被害人丙○○見狀心生畏懼，此經被害人丙○○於警詢中 陳明 在卷（參見偵查卷第37頁），顯見被告確係基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意，而著手以上開脅迫之方式，欲迫使被害人丙○○交付財物無疑。至被告固辯稱：我當天穿西裝，並未將插在腰際的槍枝露出給丙○○看到云云。惟查，被告確有露出槍枝乙事，業據被害人丙○○於警詢中指述歷歷，已如前述；又被告與被害人丙○○原係同社區之鄰居，業經被害人丙○○陳明在卷，足見其二人應有認識，倘被告並無刻意將槍枝外露乙事，而只是單純前往借款，被害人又豈會見到認識之被告按門鈴，而僅打開大門之內門，卻不繼續打開大門之外門，且未久即迅將大門之內門亦一併關閉，並立即向警方報案之理，顯見被告應有蓄意露出前揭槍枝，並據此脅迫被害人丙○○，向其表達「跑路」借款之意； 況衡 以被告先後前往被害人乙○○、告訴人丁○○住處時，均係故意將槍枝取出，以示脅迫之意（有關告訴人丁○○部分，詳如後述），被告於向被害人丙○○告知欲「跑路」借款之時，又豈有不同以將槍枝外露之脅迫方式，以求順利達成其強借財物目的之理。基上所述，應堪認定被告確有將插在腰際的槍枝故意外露，藉以脅迫被害人丙○○交付財物，被告上開所辯，應屬事後卸責之詞，自無足取。
⒋再者，被告向告訴人丁○○索借1億元，並手持前揭改
造手槍指向告訴人，聲稱：「這是真槍，我今天已經打死二個人了，希望你不是第三個，我正在跑路，樓下還有四個人在等我」等語之事實，業為被告所是認，並經告訴人於警詢、偵查及本院審理時指述或證述明確（參見偵查卷第19、82頁、本院95年6月23日審判筆錄第7頁），被告所為當係以脅迫施加於告訴人，且衡以槍枝乃係具有強烈殺傷力之兇器，嚴重者甚至可輕易奪人性命，此乃眾所週知之事，是被告既持槍指向告訴人，並表達此為真槍，復以上述言語恫嚇告訴人，在客觀上自足使告訴人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，殆無疑義（參照最高法院26年滬上字第9號判例意旨、27年滬上字第15號判例意旨），此參諸告訴人於本院審理時證稱：「（問：你與被告不認識，為何要拿錢給被告？）我會害怕，所以才拿錢給被告」、「（問：害怕何事？）被告說話很大聲，有喝酒，而且他有拿槍」等語（參見本院前揭審判筆錄第5、6頁），更見其明。是以辯護人均為被告辯稱：被告所為尚未至使告訴人不能抗拒，應僅該當恐嚇取財云云，委無足取。至被告固辯稱：我只是騙告訴人，並無傷害告訴人之意云云。然強盜罪之成立，只要被告意圖為自己不法之所有，以強暴或脅迫等方式，至使告訴人不能抗拒，而取告訴人之物或使其交付之，即為已足，至於被告主觀上是否真有實現其加害告訴人之意圖或決心，則與其是否成立強盜犯行無關，是被告執此為辯，亦無足取。此外，本件被告強盜告訴人財物之過程，尚經證人即告訴人之女翁月桂、告訴人之子翁國華、告訴人住處之外籍女傭甲0000000000000於警詢中各自陳明甚詳，核與告訴人所指被告強盜乙節大致相符，尚無矛盾或不合常情之處，應堪認定被告確係基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，以上開脅迫之方式，至使告訴人不能抗拒，而欲迫使告訴人交付財物甚明。
⒌被告之辯護人復為被告辯稱：被告於行為時之心神狀態
顯與常人有異云云，並聲請鑑定被告於行為當時之精神狀況。惟查，被告於行為時雖有疑似喝酒之情形，此已經證人即告訴人丁○○證述如前，且被告復因積欠大筆債務，需錢孔急之情況下，尚知攜帶具有強烈殺傷力之前揭槍枝，以求順利達成向前揭各該被害人及告訴人強取財物之目的，且於該槍枝遭被害人乙○○奪出丟棄後，尚知再度撿取該槍枝，並繼續持該槍枝強取財物，且甚至當場對告訴人編撰足以使人心生畏懼之情節，而使告訴人心生畏懼，達於不能抗拒之地步，復在與被告討價還價之情形下，被迫指示其女翁月桂提領現金100萬元欲交付被告，足見被告行為當時尚知如何有效從事犯罪，其神智尚與一般正常人無異，並無不能辨識事理或辨識能力有所降低之情況，自無精神異常之可言。況被告自警詢時起迄至本院審理時，對於其何以持有槍、彈及前揭強取財物等之動機及其過程，均能於應訊（詢）時詳細陳述，倘被告確有因喝酒等情形導致精神異常之狀況，又如何能清楚陳述其整個犯案之詳細過程，且大致情節核屬無誤？而被告嗣於其遭逮捕後之當日警詢中，亦知欲聘請辯護人到場而使警詢因而暫停，且於同日之警詢中尚知就其所為犯行為避重就輕之供述，更徵被告行為當時之精神狀況應尚屬正常，不至有何精神異常為是。再者，審諸被告之所以為此強盜等行為，無非係因其積欠大筆債務，無法清償所致，其始會一時失慮，冒險為前揭強盜等犯行。然一時失慮之下所為之行為，或值同情，但仍與精神障礙下所為之行為有異，自不得因此即謂被告有何精神異常。此外，本院觀諸被告歷次到庭所為之表現，均與常人無異，且尚知以前揭各項辯詞，希冀求得判處較輕之罪刑，益難謂其有何精神異常之狀況。綜上各情以觀，被告於行為時及本院審理時之精神狀況均核屬正常，被告仍具有辨識是非善惡之能力及依其辨識而為行為之能力，並無疑似精神異常之處，是以辯護人辯稱被告可能有精神異常云云，容無足取，而辯護人聲請將被告送精神鑑定乙節，本院經核上情，亦認無此必要。
⒍至起訴書犯罪事實欄一、㈠固另記載被告於「95年1月
27日上午7時許，至臺北縣板橋市○○路○段○○○號20樓，以按門鈴之方式，佯稱找住戶戊○之子為由，持前開槍械進入屋內，惟因戊○之子尚未回家，己○○隨即離開」等情，然依其所載，並未敘明被告有何強盜或其他強取財物之犯罪事實（至被告持有槍、彈乙事，其早自94年10月、11月間之某日即已持有，前已述及，自非本段記載所欲陳述之目的），被告亦否認有何不法情事，戊○於警詢中亦陳稱被告僅係至其住處找其兒子，而由其開門讓被告進入，此外並未提及被告有何不法情事。是以顯然起訴書有關此段之記載，與被告強盜等之犯罪構成要件事實並無關聯，應僅係單純社會事實之描述，檢察官於此段所述情節中，並無追訴被告另外觸犯其他強盜等犯行之意，本院自毋庸審究被告此部分所為是否亦該當強盜等犯行。從而公訴檢察官即於本院95年4月12日準備程序中，亦當庭陳明起訴書此段記載並無追訴被告另涉有攜帶兇器強盜未遂之意思，附此敘明。
⒎綜上所述，本件事證已臻明確，被告及辯護人上開各節所辯復無足取，是其犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠嗣於被告行為後，刑法施行法已於95年6月14日增訂該法
第1條之1規定，並自95年7月1日施行，其將刑法分則所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並分別提高為3倍或30倍；另刑法第33條第5款關於罰金刑之規定、第55條後段關於牽連犯之規定、第26條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，均已於94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行。按同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：⒈刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修
正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新台幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再施用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但有關罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。
⒉修正後刑法第55條規定，業已廢除牽連犯之規定。故犯
一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第55條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於牽連犯之規定，自係較為有利。
⒊修正前刑法第26條前段規定一般未遂犯之處罰效果（即
一般未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之），而於刑法修正施行後，則將一般未遂犯之處罰效果移列規定於刑法第25條第2項後段，惟其處罰效果與修正前並無不同，是以修正前後並無有利與否之差異。
⒋準此而論，前揭刑法施行法第1條之1之增訂及刑法第
33條第5款之修正，乃係刑法分則編各罪或其他刑事犯罪所定罰金刑之刑罰法律效果之變更，前揭刑法第55條後段牽連犯規定及刑法第26條前段（修正後為刑法第25條第2項後段）一般未遂犯處罰效果規定之修正，乃均係科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較（參見最高法院24年上字第4634號判例意旨、27年上字第261號判例意旨）。核被告所為，乃符合修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，且依本院所諭知之被告罪名及其宣告刑（詳如後述），適用修正前有關罰金刑之規定，對被告亦較屬有利，而有關一般未遂犯處罰效果規定之修正，修正前後之規定則無不同，故經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應整體依刑法第
2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法第33條第5款、第55條後段、第26條前段及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段等規定。
㈡查被告意圖為自己不法之所有，侵占脫離他人所持有之前
揭槍、彈，核其此部分所為，係犯刑法第337條侵占脫離物罪。被告未經許可，持有前揭具殺傷力之槍、彈，核其此部分所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以前揭脅迫之方式，使被害人乙○○行無義務之事，核其此部分所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。被告意圖為自己不法之所有，著手以前揭恐嚇之方式，欲使被害人丙○○交付財物，惟被害人丙○○並未交付，被告因此尚未取得任何財物，係屬未遂階段，核其此部分所為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。又按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之物品均屬之。查被告所攜帶極具殺傷力之前揭改造手槍及土造子彈，客觀上顯然足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無疑。被告意圖為自己不法之所有，攜帶上開兇器，而著手以前揭脅迫之方法，欲使告訴人丁○○交付財物，惟告訴人並未交付，被告因此尚未取得任何財物，係屬未遂階段，核其此部分所為，則係因犯刑法第328條所規定之強盜罪，復有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，而該當刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。被告以一行為同時觸犯上開侵占脫離物罪、未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪三罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定（按：新修正之該條但書係科刑之限制，乃係關於想像競合犯法理之明文化，非屬法律之變更，自無須比較新舊法），應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告所犯上開未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、強制罪、恐嚇取財未遂罪及攜帶兇器強盜未遂罪之間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第55條後段規定，應從一重之攜帶兇器強盜未遂罪處斷。被告攜帶兇器強盜而未遂，酌依修正前刑法第26條前段規定，減輕其刑。
㈢公訴意旨固認被告對被害人乙○○強制部分、對被害人丙
○○恐嚇取財未遂部分，均同屬攜帶兇器強盜未遂之犯行。惟查：
⒈被告攜帶前揭槍枝前往被害人乙○○住處，乃係欲向乙
○○之夫陳金鐘索借財物，已如前述，故被告並非係向被害人乙○○索借財物，故其亦始會強制被害人乙○○撥打電話聯絡陳金鐘，可見被告並未以前揭脅迫或其他方法，至使被害人乙○○不能抗拒，而欲強取乙○○之財物或使其交付之，是以被告對被害人乙○○所為，自與攜帶兇器強盜未遂罪之構成要件有間，自不得以該罪對被告相繩。
⒉再者，刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對
被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪。反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪，其既遂、未遂之標準，又以被害人是否因恐嚇而心生畏懼及已否交付財物為準。經查，被告雖在門外露出插在腰際之前揭槍枝，而著手脅迫被害人丙○○交付財物，業如前述，但衡以彼時被害人丙○○尚未開啟住處大門之外門，僅開啟大門之內門，而該外門復屬鐵門，此經被害人丙○○於警詢中陳明無訛，則在此種情況下，被害人丙○○固因見狀心生畏懼，但其既與被告中間相隔有一道鐵門，被告容難立即侵入，且被告尚僅將其槍枝插在腰際，並未拔出或拿在手上，其亦無法立即攻擊被害人丙○○，此時被害人丙○○顯然尚有抗拒被告脅迫之空間，此從被害人丙○○見狀尚能將內門關上，並隨即報警，更見其明。足徵被害人丙○○雖受被告之脅迫而心生畏懼，但被告脅迫之程度並無足以壓抑被害人丙○○之意思自由，自難認被告所為已達攜帶兇器強盜未遂之地步。
⒊準此而論，公訴意旨前揭所認均容有未洽，惟起訴之基本事實既均屬相同，爰依法分別變更起訴法條。
㈣本院審酌被告係有社會經驗之成年人，當知非法持有槍、
彈係嚴重觸法行為，竟無視法律規定，仍未經許可而以侵占脫離物之方式，持有前揭具殺傷力之改造手槍1支及土造子彈3顆，對社會治安造成之隱藏危害甚鉅，且被告固因積欠大筆債務而無法償還，仍應依循正軌設法解決，其竟不思此為，即攜帶前揭槍枝至各該被害人及告訴人住處欲強取財物，其之膽大妄為可見一斑，業已嚴重破壞社會治安，危及各該被害人及告訴人人身安全及侵害其等財產權益至鉅，惡行自屬非輕，被告所為當應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告並無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行應非不良，而其固仍以前揭情詞置辯，但尚知坦承持有槍、彈等犯行及至各該被害人及告訴人住處欲強取財物之大部分犯罪事實，且於犯後亦表達知錯之意，並當庭向在庭之告訴人表達歉意，犯後態度尚非不佳，且被告固分別為前揭犯行，但無非係因積欠大筆債務無法償還，一時失慮所致，其之犯罪動機尚非至惡，其於作案過程中，復無任何開槍行為或任何傷害各該被害人或告訴人等人之行為，均僅係以其持有槍枝，單純脅迫各該被害人或告訴人，犯罪之手段尚非兇殘，嗣告訴人於本院審理時，亦當庭陳明願意原諒被告（參見本院前揭審判筆錄第12頁）等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤又扣案具有殺傷力之前揭改造手槍1支（含彈匣1個）及
前揭土造子彈3顆，乃分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之，當屬該條例所規定之違禁物無訛。從而，前揭改造手槍1支（含彈匣1個）及除經內政部警政署刑事警察局業已試射之前揭1顆土造子彈外之其餘2顆土造子彈，均應依修正前刑法第38條第1項第1款規定（按：刑法第38條關於沒收之規定，亦同於95年7月1日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前揭比較新舊法結果，既適用刑法修正前相關規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第38條規定），均併予宣告沒收之；至該經試射之土造子彈1顆，業因鑑驗試射而不再具有殺傷力，顯失其違禁物本質，且復非屬被告所有，自不得併予宣告沒收。另本件固尚有扣得被告之遺書1封、空白支票1紙及現金100萬元，惟上開遺書雖係被告所有，但並非供本件犯罪所用之物，而上開空白支票及現金10
0萬元，均係由告訴人之女翁月桂持至告訴人住處，此經翁月桂於警詢中陳明在卷，自非被告所有，均無從併予宣告沒收，公訴意旨認均應宣告沒收，容有誤解。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第330條第2項、第1項、第337條、第304條第1項、第346條第3項、第1項、第11條前段、第2條第1項前段、第55條、修正前刑法第55條後段、第26條前段、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中華民國95年7月14日
刑事第十三庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國95年7月17日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。