裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第662號刑事判決
裁判日期：民國102年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第662號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊誌興指定辯護人本院公設辯護人陳信凱被告 王佩琪 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4450號、102年度毒偵字第1732、1733號），本院判決如下：
主文楊誌興犯如附表一主文欄所示之罪，共伍罪，均累犯，各處如附表一所示之罪。不得易科罰金部分應執行有期徒刑參年；得易科罰金部分應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二編號1、4、12、13、15至17、20至22、25至27、29、30、32所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表二編號
2、3、6至10、37所示之物及未扣案搭配0000000000號門號SIM卡壹張使用之行動電話壹具及販賣毒品所得新臺幣共計肆佰元均沒收，未扣案搭配0000000000號門號SI
M卡壹張使用之行動電話壹具如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣肆佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
王佩琪共同犯持有第二級毒品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號12、13所示之MDMA參顆均沒收銷燬之。
事實
一、楊誌興前因施用毒品，經裁定觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經裁定強制戒治，嗣於強制戒治執行完畢5年內，再因施用毒品經裁定強制戒治；又犯傷害罪，經本院以100年度簡字第3448號判處有期徒刑3月確定，於民國100年10月18日易科罰金執行完畢。楊誌興明知甲基安非他命、MDMA、MDA、MDPV、四氫大麻酚、N-乙基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有或施用，亦明知愷他命、 硝甲西泮 （俗稱一粒眠）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，仍為附表一所示之犯行。
二、王佩琪明知MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有，於102年1月24日至2月5日間之某時，由楊誌興將其持有之第二級毒品MDMA其中3顆放置於王佩琪之皮包內，委由王佩琪保管，王佩琪即基於與楊誌興共同持有第二級毒品MDMA之犯意聯絡，將該3顆MDMA置於其皮包內，而與楊誌興共同持有該3顆MDMA。嗣經警方於102年2月5日晚間8時15分許，至楊誌興位於高雄市○○區○○街○○巷○○號之租屋處搜索，扣得如附表二所示之物，始悉上情。
三、案經行政院海洋巡防署海岸巡防總局第十四海巡隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證據能力之審查：本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官均已於本院審理期日中，明示同意作為證據使用（院二卷第34頁）；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、被告楊誌興施用毒品部分起訴條件之審查：被告楊誌興前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，又經裁定強制戒治，強制戒治執行完畢後，5年內又因施用毒品，經裁定強制戒治，是被告於「初犯」經觀察、勒戒、強制戒治後，曾於5年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定事實之依據
㈠訊據被告楊誌興、王佩琪對於前開犯罪事實均坦承不諱，被告楊誌興所犯部分，另經證人 阮海洋 、 洪于捷 、證人即同案被告王佩琪證述明確，復有0000000000號行動電話通訊監察譯文、被告楊誌興及王佩琪之正修科技大學超微量研究中心尿液檢驗報告、尿液採證代碼對照表及濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書及如附表二所示之扣案物品可資佐證（詳如附表一證據出處欄所示），足認被告楊誌興、王佩琪前開任意性自白與事實相符。
㈡而販賣毒品係以出於營利之意圖為要件，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。 查愷 他命係第三級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣毒品者，若非意圖營利，應無甘冒受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。而被告楊誌興與阮海洋並無深交，仍於與阮海洋以電話聯繫後，隨即應阮海洋之請前往約定地點，或與阮海洋約定交易地點，並直接將愷他命交付予阮海洋指定之人，如非被告楊誌興有營利之意圖，亦無理由如此配合阮海洋，堪認被告楊誌興如附表編號1、3所為，確出於營利之意圖無誤。
㈢綜上所述，被告楊誌興如附表一所示之犯行及被告王佩琪持有第二級毒品之犯行均堪認定，本件事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪
㈠甲基安非他命、MDMA、MDA、四氫大麻酚、N-乙基安非他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，愷他命、硝甲西泮均為同項第3款所規定之第三級毒品，故核被告楊誌興所為，如附表一編號1、3部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（共2罪）；如附表一編號2、5部分，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪（共2罪）；如附表一編號
4部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告王佩琪所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。被告楊誌興於102年1月24日以一行為購得如附表二編號所示之第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDA、四氫大麻酚、N乙基安非他命而持有後，進而施用其中部分之甲基安非他命，其持有第二級毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，公訴意旨認被告楊誌興所犯施用第二級毒品與持有第二級毒品部分應予分論併罰，容有未恰，附此說明。被告王佩琪所持有之3顆MDMA，係被告楊誌興將其持有之部分第二級毒品交予被告王佩琪藏放，被告王佩琪與被告楊誌興就持有該3顆MDMA之第二級毒品，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告楊誌興所犯如附表一之5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告楊誌興有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件附表一所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。被告楊誌興犯附表一編號
1、2、3、5之罪，於偵查及審判中均自白，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。至被告楊誌興之辯護人主張就被告楊誌興所犯販賣第三級毒品罪部分依刑法第59條規定減輕其刑部分，按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院51年台上字第899號判例、100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告楊誌興所犯如附表一編號1、3部分之販賣第三級毒品罪，法定本刑為5年以上有期徒刑，經先後依累犯之規定加重及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕後，最低度刑為有期徒刑2年7月，惟依被告楊誌興之犯罪情狀，並無量處上開最低度刑猶嫌過重之情形，故未依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、科刑
㈠爰審酌被告楊誌興明知甲基安非他命為第二級毒品，愷他命、硝甲西泮均為第三級毒品，施用甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮可能對於施用者之身心產生不良之影響，並間接影響社會治安，仍意圖營利，而販賣愷他命予阮海洋2次，並轉讓硝甲西泮予洪于捷、轉讓愷他命予王佩琪各1次，另自行施用甲基安非他命1次，其行為實有不當，被告楊誌興前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及判刑，前次施用第二級毒品之行為曾經判處有期徒刑6月確定，仍再為本次施用第二級毒品犯行，顯見被告楊誌興對於毒品有一定之倚賴，並考量被告楊誌興販賣愷他命各僅有200元之所得，尚無藉販賣毒品牟取鉅額利益之事實，其販賣愷他命之對象僅成年之阮海洋1人，被告楊誌興轉讓予洪于捷、王佩琪之毒品均係供洪于捷、王佩琪自己施用，數量亦非甚鉅，被告楊誌興犯後坦承犯行，態度尚可，及被告王佩琪持有之MDMA僅有3顆，且係受被告楊誌興之託而持有，被告王佩琪亦坦承犯行，暨被告楊誌興、王佩琪均自稱高職畢業之智識程度，被告楊誌興曾從事洗車場工作，現因毒品案件在監執行，被告王佩琪現於夜市擺攤，一星期收入約10000元之生活狀況（院二卷第47頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告楊誌興如附表一編號2、4、5及被告王佩琪所犯部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈡按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第50條業於102年1月23日修正公布，同年月25日起施行。該條於修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀區別之。故依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條規定。是就被告楊誌興所犯部分，分別就得易科罰金部分（即附表一編號2、
4、5部分）及不得易科罰金部分（即附表一編號1、3部分），考量各罪之性質、相隔時間及被告所需受矯正之必要性等情狀，定應執行刑如主文所示，並就得易科罰金部分之應執行刑，諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限。查被告楊誌興為附表一編號1、3販賣第三級毒品罪及附表一編號2之轉讓第三級毒品罪，均有使用被告楊誌興所有搭配0000000000號SIM卡1張使用之行動電話1具；為附表一編號1、3之犯行後復各有200元之所得，上開財物分別屬供上開犯罪所用及因犯罪所得之物，被告楊誌興雖供稱：手機及門號SIM卡均不見了，應該是我用完丟掉了（院二卷第46頁），惟因無證據證明上開行動電話及SIM卡確已滅失，故均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各項下諭知沒收，如上開行動電話、SIM卡之全部或一部不能沒收，向被告楊誌興追徵其價額，如犯罪所得之全部或一部不能沒收，則以被告楊誌興之財產抵償之。
2.又愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又轉讓愷他命而被查獲，其所轉讓之愷他命，係供實行轉讓犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定。被告楊誌興購入第三級毒品愷他命後，將部分愷他命轉讓予同案被告王佩琪，就如附表二編號2、3、6至10所示即被告楊誌興轉讓剩餘之愷他命，具違禁物之性質，應依刑法第38條第1項第
1款之規定，於被告楊誌興該次轉讓愷他命之罪項下沒收之。
3.就附表二編號1、4、12、13、15至17、20至22、25至27、
29、30、32所示之第二級毒品部分，被告楊誌興持有第二級毒品之行為，雖為施用第二級毒品之高度行為所吸收，惟就上開第二級毒品仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告楊誌興施用第二級毒品罪項下沒收銷燬之。扣案如附表二編號37所示之物，為被告楊誌興犯施用第二級毒品所用之工具，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
4.被告王佩琪與被告楊誌興共同持有之第二級毒品MDMA（3顆，如附表二編號12、13所示）部分，雖已對被告楊誌興宣告沒收銷燬之，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段及共同正犯責任共同之原則，對被告王佩琪宣告沒收銷燬之。
5.就對被告楊誌興宣告沒收之部分，依刑法第51條第9款規定併執行之；就其餘扣案物，經審酌後，認無庸宣告沒收（理由詳如附表二「是否沒收之理由」欄所示），均附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第10條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第
2條第1項但書、第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國102年10月9日
刑事第二十庭審判長法官林永村
法官李爭春法官蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月9日
書記官王資惠附錄：論罪法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。