裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第546號刑事判決
裁判日期：民國102年10月09日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第546號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許乃偉
潘氏莉上列被告因犯妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8154號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案大門遙控器壹個沒收。
丙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案大門遙控器壹個沒收。
事實
一、乙○○自民國101年2、3月間某日起擔任址設高雄市○○區○○路○○○號「 雅玲 美容推拿坊」之負責人，竟基於意圖使已滿18歲之女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利之犯意，供給上開「雅玲美容推拿坊」作為性交之場所，並令與其有前揭犯意聯絡之丙○○在該店協助接待男客、介紹消費方式，而共同容留、媒介阮○錦在該店內與男客進行性交行為，每90分鐘之按摩服務費用為新臺幣（下同）1,000元，由乙○○從中抽取4成費用（起訴書誤載為6成）以營利，如進行「全套」（即男客以其陰莖進入女子陰道內）則需加計1,000元。適甲○○於102年3月21日19時30分許，前往該店消費，由丙○○負責接待，要求甲○○至該店2樓房間等候，並安排阮○錦前往服務，其後，甲○○即在該店2樓3號房間內，以陰莖進入阮○錦陰道內而為性交之交易行為。嗣經警於同日20時5分許，持搜索票至該店執行搜索而當場查獲，並扣得大門遙控器1個、潤滑液1瓶、營業日報表1張、使用過之保險套2枚等物品，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證據能力。經查，本判決後開引用其他具傳聞性質之證據資料，業經當事人表示不爭執或同意有證據能力（見院一卷第30頁），又當事人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：訊據被告乙○○就上揭犯罪事實，業於本院審理時坦認在卷（見院二卷第25頁、第45頁、第46頁），至被告丙○○固供承：伊於案發當日有在店內，亦有看到甲○○，並與之對話交談等節，惟矢口否認有何妨害風化犯行，並辯稱：伊只是店內小姐，該店並非由伊經營，伊當時人在廁所，未幫甲○○開啟店門，又當天剛好輪到伊的班，本來是伊要幫甲○○服務，但甲○○要求更換他人服務，就換阮○錦幫甲○○服務，伊沒有介紹阮○錦給甲○○，伊不知道店內有容留介紹小姐與男客從事性交易云云（分見警卷第7頁，偵卷第19頁反面，院一卷第29頁，院二卷第25頁、第46頁）。經查：
一、男客甲○○於上揭時間，前往「雅玲美容推拿坊」消費，於進入店內後，被告丙○○要求男客甲○○至店內2樓等候，其後，小姐阮○錦即上樓提供服務，男客甲○○遂在店內2樓3號房間內以陰莖進入小姐阮○錦之陰道內，從事性交行為，旋為警當場查獲等節，業據證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時一致證陳在卷（分見警卷第16頁至第18頁，偵卷第21頁，院二卷第26頁至第33頁），核與證人阮○錦、證人暨共同被告丙○○於警詢、偵訊中所供述之內容，互可勾稽（阮○錦部分，見警卷第12頁至第14頁，偵卷第20頁反面；丙○○部分，見警卷第1頁至第5頁），並有查獲現場照片共23張（見警卷第36頁至第47頁）附卷為憑。再者，被告乙○○為「雅玲美容推拿坊」之負責人，聘雇有被告丙○○、小姐阮○錦等人，被告乙○○如未在店內，即委由小姐看店、收費等節，亦據證人暨共同被告乙○○、丙○○供陳明確（乙○○部分，見警卷第9頁至第11頁，偵卷第18頁至第19頁正面；丙○○部分，見警卷第1頁至第7頁，偵卷第19頁至第20頁正面），核與證人阮○錦所述若合符節（見偵卷第20頁正面至第21頁正面），並有高雄市政府101年2月14日高市府經商商字第0000000000號函暨隨函檢附之商業登記抄本各1份（見警卷第31頁至第32頁）在卷可稽，是上開事實，應堪認定，並可徵證人即店內小姐金○娟於偵訊時證稱：店內並無從事色情交易云云（見偵卷第23頁），應無可採。
二、至被告丙○○雖辯以前詞，惟查：㈠證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時均明確證述：當日係
被告丙○○操作遙控器大門讓伊進入消費，伊進入店內1樓，僅有見到被告丙○○1人在場，被告丙○○有告知伊按摩的消費價格，並叫伊先去2樓房間等，被告丙○○會幫伊選小姐，之後再由被告丙○○叫小姐阮○錦前往2樓房間，幫伊做按摩跟性交易服務等情（見警卷第16頁至第17頁，偵卷第21頁，院二卷第26頁至第28頁、第30頁至第32頁），而證人阮○錦則於偵查中證陳：男客甲○○進入店內時，伊正在睡覺，伊不知道何人開啟店門讓男客甲○○進入，但因被告丙○○說客人進來了，就由伊接客，至於遙控器是放在休息室，客人如欲進入店內，小姐會幫客人開門等語（分見警卷第13頁，偵卷第21頁正面），又參以證人即共同被告乙○○於偵訊中結證：伊平常很少去店裡，伊如未在店內，就委由小姐看店乙情（見偵卷第18頁反面），復被告丙○○先後於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供稱：乙○○如未到店內，就由小姐輪流顧店，伊當日與其他輪班小姐都坐在店內休息室，輪到班的小姐就去開門，當天剛好輪到伊的班，男客甲○○進入店內後，曾與伊接洽對話要找小姐消費之事，本來係伊要幫男客甲○○服務，但男客甲○○不要伊，要「年輕一點的」小姐，伊就叫男客甲○○上樓，然後叫小姐阮○錦上去給男客甲○○看，至於遙控器放在休息室內，看到有客人來，就可以開啟店門讓客人進入店內，每個人都有困難，要賺一點錢而已等語（分見警卷第4頁、第7頁，偵卷第
6頁反面、第19頁反面至第20頁正面，院一卷第29頁，院二卷第31頁、第40頁至第41頁），經相互參核，並衡以證人甲○○、阮○錦與被告丙○○間，並無何等恩怨仇隙，證人甲○○、阮○錦應無橫加設詞攀誣構陷被告丙○○之理，堪認男客甲○○於案發當日前往店內消費時，開啟店門之遙控器處在被告丙○○得以支配控制之範疇，而斯時確由被告丙○○與男客甲○○進行接洽招待，並有所交談，被告丙○○方得知悉男客甲○○欲要求「年輕一點的」小姐提供服務，且小姐阮○錦亦係經由被告丙○○之告知，始前往該店2樓對男客甲○○提供服務。苟被告丙○○未替男客甲○○開啟店門，始終身處在店內休息室，或前往廁所，案發當日係由店內其他小姐協助開啟店門、接洽招待，則衡諸情理，被告丙○○就前開情事，自無知之甚詳之可能，應亦無要求男客甲○○先行上樓，並向小姐阮○錦通知有客前來之理，故被告丙○○辯稱：伊當時人在廁所，未幫甲○○開啟店門，伊沒有介紹阮○錦給甲○○云云，僅係犯後匿飾之詞，皆無足採。
㈡再者，提供消費服務之店家行號，於其營業時間，應係開門
迎客，甚或大張旗鼓，以冀招徠顧客前來，增加營收，倘欲防免看顧店面櫃臺之人或有暫離之舉、抑或疏未注意之可能，衡諸常情，亦多僅透過安裝設置風鈴、類如「叮咚」之短暫音效等相對簡便有效之方式為之，應無耗資不斐、大費周章裝設電子遙控鎖，藉以阻擋顧客任意進入之理。但查，「雅玲美容推拿坊」1樓大門設有遙控電子鎖乙節，業據證人即員警 林明德 於偵查中結證明確（見偵卷第32頁至第33頁），並有現場蒐證照片2張（見警卷第38頁至第39頁），及扣案之大門遙控器1個可佐（見警卷第25頁至第28頁），且於男客甲○○至該店消費及員警前往執行搜索時，「雅玲美容推拿坊」之店門均係呈現上鎖狀態等情，各據證人甲○○、證人林明德於偵查中證述在卷（甲○○部分，見警卷第16頁，偵卷第21頁正面，林明德部分，見偵卷第32頁），又酌以被告丙○○於警詢、偵訊及本院審理中供述：客人如欲前往店內消費，需由店內持有遙控鎖控制器之人開啟店門，才有辦法讓客人進入店內消費；伊於案發當日與其他輪班小姐均坐在店內休息室等語（分見警卷第3頁，偵卷第6頁反面，院二卷第40頁），而證人即店內小姐金○娟、證人即員警傅賜光亦均於偵訊中結證：案發當日還有其他小姐在店內乙情（見偵卷第22頁反面），足見「雅玲美容推拿坊」於一般營業時間，縱令店內有數位小姐輪值提供服務，仍採取經常性上鎖之方式，且須經由內部人員持用遙控器開啟門鎖，顧客方得進入消費，此顯悖於情理，遑論徵諸案發地點之房間現場照片（見警卷第44頁），該店2樓房間內竟耗資設有監視錄影螢幕，可供房間內之使用者隨時觀看監控店內、外之異動情形，更違常情。故證人即共同被告乙○○於偵訊中證稱：裝設大門遙控鎖係因為小姐的休息室在後面，有時店前沒人云云（見偵卷第19頁正面），自非可採。而被告乙○○既擔任負責人，掌控店內所有人事、財務、機具設備，且前因妨害風化案件，數次為警查獲，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見院二卷第6頁），至被告丙○○則實際操持、使用店內各該器材，復衡以被告乙○○、丙○○於案發當時分別年約52歲、31歲，有渠等之年籍資料在卷可查，足見被告2人均為具有相當社會生活經驗之成年人，對於上情自難諉為不知。
㈢按一般合法正當經營之按摩推拿行業，多著重於服務人員推
拿按摩之經驗及技巧，而非服務人員之年齡歲數。查小姐阮○錦、被告丙○○，均未領有推拿師之相關工作執照，業據證人阮○錦，被告丙○○、乙○○於警詢中分別證陳在卷（分見警卷第13頁、第10頁、第2頁），足見「雅玲美容推拿坊」及小姐阮○錦、被告丙○○是否確可提供專業按摩推拿服務，尚非無疑。又男客甲○○進入店內欲找小姐消費時，係與被告丙○○接洽對話，男客甲○○曾向被告丙○○表示「要年輕一點的」乙情，業據證人甲○○於本院審理時結證明確（見院二卷第30頁至第31頁），核與被告丙○○於警詢、審理中所供認之內容（分見警卷第7頁，院二卷第41頁），大致相符，故男客甲○○進入店內消費時，業已表明係以服務人員之年齡作為主要訴求，其實際消費目的是否係欲進行正當合法之推拿按摩，同非無疑，此情亦為被告丙○○所知悉。另徵之被告丙○○供稱：因為小姐與客人做完後，小姐就會負責整理房間，所以看不到保險套等語，益見被告丙○○明知店內小姐有為男客提供性交易服務之舉，否則從何查悉上情。循此，證人阮○錦於偵查中證稱：當日係男客甲○○特別要求，伊才從事性服務，丙○○不知道伊要和男客甲○○從事性交易云云（見警卷第14頁，偵卷第20頁反面、第21頁正面），被告丙○○辯稱：伊不知道店內有容留介紹小姐與男客從事性交易云云，同非可採。
㈣至被告丙○○雖猶辯以：該店並非由伊經營，伊僅係店內小
姐云云。然按，刑法之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即克當之；倘行為人就犯罪構成要件以內之行為，有分工合作之情形，即屬上揭所稱行為分擔。查被告丙○○於案發當日為男客甲○○開啟店門，讓男客甲○○得以入內，並要求男客甲○○先行上樓，旋即前往店內休息室，表示男客甲○○要找「年輕一點的」提供服務，嗣由小姐阮○錦上樓與之從事性交行為等節，俱如前述，是被告丙○○於案發當日，非但在現場負責接待、引領男客甲○○，甚且從中協助、促成該次性交之交易行為，顯見被告丙○○確有具體地居間介紹行為，而有行為分擔，自應與被告乙○○論以共同正犯。至被告丙○○是否同時具有店內小姐之身分、是否因店內性交易服務而獲有不法利益等情，均與本院認定被告丙○○應否與被告乙○○成立共同正犯乙節，並無何等互斥關係，尚不足以動搖本院前揭認定，故被告丙○○此部分辯解，無足憑採。
㈤再查，證人暨共同被告乙○○於偵訊時雖曾供述：伊沒有容
留、媒介小姐和男客從事性交易， 伊有 說不允許性交易服務，但如果被發現，沒有處罰，伊不知道怎麼處罰云云（見偵卷第18頁正面），惟證人暨共同被告丙○○供稱：乙○○說不可以從事性交易，小姐被抓到，老闆就不讓她工作云云（見偵卷第19頁反面），至證人阮○錦於偵訊時則證述：老闆有說不可以從事性交易服務，但沒有說如果發現有性交易服務會怎麼處罰云云（見偵卷第20頁反面），足見被告乙○○是否確因禁止店內從事性交易而設有處罰乙節，證人渠等所述互有不一，又被告乙○○苟有禁止之舉，則衡諸情理，小姐阮○錦於從事性交易之過程中，自將要求男客甲○○勿向其他店內之人透露此情，以免小姐阮○錦有遭受不利益之可能，惟證人甲○○於偵、審中悉皆證稱：小姐阮○錦並未向伊要求不可將性交易之事告知乙○○或丙○○等語（分見偵卷第21頁反面，院二卷第30頁），有違常情，復參以被告乙○○業於本院審理中坦承犯行，已如前述，是此部分之證言，應不足以採為有利於被告乙○○、丙○○之認定。
三、綜上所述，被告乙○○提供「雅玲美容推拿坊」場所，容留、媒介小姐阮○錦與男客進行性交易行為，並從中牟利，而被告丙○○則基於與被告乙○○間之犯意聯絡，在店內協助分工、接洽引領男客甲○○，從中促成小姐阮○錦與男客甲○○進行性交之交易行為等節，均堪認定。被告2人前揭所辯，皆為臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告乙○○、丙○○犯行洵堪認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為；又所謂容留、媒介，二者在本質上並不完全相同，如先為媒介而後容留，仍應包括的構成一罪，即媒介行為應為容留行為所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號、90年度台上字第4637號、95年度台上字第2829號判決意旨參照）。是核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留女子為性交行為罪。被告
2人媒介後復容留女子與男客為性交行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就前開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、爰審酌被告乙○○、丙○○為求私利，容留媒介女子與他人為性交之行為，將女性身體當作交易籌碼，藉以牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將人之身體物化，嚴重扭曲人性尊嚴之本質，實有非是，又被告乙○○犯後終能坦承犯行，被告丙○○則矢口否認犯行，未見有何知悔之意，再被告乙○○前有2次犯妨害風化罪而經法院判刑之紀錄，被告丙○○則無任何前案執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院相關刑事判決各2份在卷可考（分見院二卷第6頁至第10頁），足見被告乙○○猶未能自前案中汲取教訓，躬省自身，被告丙○○則素行尚可，復酌以被告2人經由如事實欄所載之行為分擔方式，擴大犯罪規模、降低查緝風險、提高犯罪成功機率，而被告乙○○擔任負責人，提供場所，主導本案犯罪，被告丙○○則負責接待男客，被告乙○○之犯罪情節重於被告丙○○，另考量被告乙○○自陳其智識程度為高職畢業，曾從事送貨、開立五金行為業，每月收入約5、6萬元，至被告丙○○則陳稱其智識程度為國小畢業，從事家管，每月收入約2、3萬元之生活狀況（見院二卷第43頁），及檢察官請求就被告丙○○部分，予以從重量刑（見院二卷第46頁），並兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、末按，共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。是以，有關從刑之沒收部分，對於他正犯持以供犯罪所用之物，或他共同正犯所得之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（參見最高法院101年度台上字第4554號、92年度台上字第7050號判決意旨）。查扣案之大門遙控器1個，係「雅玲美容推拿坊」負責人即被告乙○○放置在店內供小姐使用，待有客人欲進入消費，始持之開啟店門，業如前述，是此等物品應屬被告乙○○所有，又上開物品係供被告2人犯本案犯行所用之物，亦如上述，爰依刑法第38條第1項第2款規定及責任共同原則，各於被告2人所犯共同圖利容留性交罪之罪刑項下宣告沒收。另外，證人阮○錦於警詢中供陳：伊與男客甲○○從事性交行為所使用之保險套，已將之丟棄至該店馬桶內沖走云云（見警卷第13頁），至證人甲○○則證稱：阮○錦將性行為所使用之保險套丟到垃圾桶，伊不確定扣案保險套是否即係上開物品云云（見警卷第18頁），證人甲○○後於審理中改稱：扣案保險套應該是伊當天所使用過的云云（見院二卷第30頁），足見證人阮○錦、甲○○所述歧異，且證人甲○○此部分之證詞前後不一，故扣案之保險套2枚，是否確供小姐阮○錦與男客甲○○從事性交行為所用，尚非無疑，又前開保險套2枚及其餘扣案物品，卷內查無何等具體積極事證足資佐證該等物品確為被告2人所有，復不具違禁物之性質，無諭知沒收之必要，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃弘宇到庭執行職務中華民國102年10月9日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官楊淑儀法官林幸頎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國102年10月9日
書記官葉正昭附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第231條第1項前段意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。