裁判字號：臺灣高雄地方法院102年重訴字第171號民事判決
裁判日期：民國102年10月09日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高雄地方法院民事判決102年度重訴字第171號原告即反訴被告國防部政治作戰局法定代理人 王明我 訴訟代理人 林志宏 律師複代理人 陳麗珍 律師被告即反訴原告王 徐天曼 訴訟代理人 徐治軍 被告 邱登威
邱 陳秀金 上二人共同訴訟代理人 李亭萱 律師
蔡鴻杰 律師 董志鴻 律師被告 張瑞雄 上列當事人間拆屋還地等事件，被告 王徐天曼 於言詞辯論終結前，對原告提起反訴，本院於102年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告王徐天曼應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖編號Ｂ所示面積九六點八平方公尺門牌高雄市○○區○○路○○○○○○號建物拆除騰空，並將所占有土地返還予原告。
被告王徐天曼應給付原告新台幣壹拾貳萬捌仟伍佰零貳元及自民國一百零二年二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零二年一月一日起至返還前項聲明所示土地之日止，按月給付原告新台幣貳仟壹佰柒拾捌元。
被告 邱陳秀金 應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖編號Ｃ所示面積六０點五八平方公尺門牌高雄市○○區○○○路○○○號建物拆除騰空，並將所占有土地返還予原告。
被告邱登威應自前項聲明所示建物騰空遷出。
被告邱陳秀金應給付原告新台幣捌萬肆仟壹佰柒拾玖元及自民國一百零二年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零二年一月一日起至返還第三項聲明所示土地之日止，按月給付原告新台幣壹仟陸佰貳拾捌元。
被告邱登威應給付原告新台幣捌萬肆仟壹佰柒拾玖元及自民國一百零二年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零二年一月一日起至騰空遷出第四項建物之日止，按月給付原告新台幣壹仟陸佰貳拾捌元。
本判決第五、六項所命給付，任一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告於該給付範圍內即免給付之義務。
被告張瑞雄應自坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖編號Ａ所示面積四一點二一平方公尺門牌高雄市○○區○○路○○○號建物騰空遷出。
被告張瑞雄應給付原告新台幣伍萬肆仟柒佰零陸元及自民國一百零二年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零二年一月一日起至騰空遷出前項建物之日止，按月給付原告新台幣玖佰貳拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告王徐天曼負擔百分之四十五，由被告邱陳秀金負擔百分之二十五，由被告邱登威負擔百分之十二，餘由被告張瑞雄負擔。
本判決第一、二項於原告以新台幣壹拾捌萬元供擔保後得假執行；但被告王徐天曼如以新台幣壹佰捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三至六項於原告以新台幣壹拾叁萬元供擔保後得假執行；但被告邱陳秀金、 邱威登 如以新台幣壹佰叁拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第八、九項於原告以新台幣捌萬元供擔保後得假執行；但被告張瑞雄如以新台幣捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文，又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與本訴之防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言，舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。本件原告對被告王徐天曼起訴部分，係針對其所建建物無權占用管理土地，訴請拆除建物騰空返還占用土地，及給付相當於租金不當得利及遲延利息，被告王徐天曼則提起反訴，主張其對所建建物坐落之土地有地上權，訴請為地上權之登記，經核，反訴所主張之地上權是否存在，與本訴之防禦方法有極為密切之關連，需反訴無理由，即被告王徐天曼對建物所坐落土地無地上權，原告所訴始可能有理由，依上所述，自應准被告王徐天曼提起反訴。又原告雖於訴訟將終結前，始對被告邱陳秀金追加提起訴訟，並對被告邱威登所訴為變更（詳本院㈡卷第7頁民事訴之變更追加暨準備㈣狀），但被告邱陳秀金、邱威登無異議而為本案之言詞辯論（詳本院㈡卷第29至30頁言詞辯論筆錄），程序上並無不合。再者，原告撤回對被告 朱增勝 、 陳文娟 、 曹張春子 部分之訴訟（詳本院㈠卷第114頁民事部分撤回狀、第267頁民事部分撤回狀），撤回狀繕本已送達上開被告（詳本院㈠卷第
116頁、第270至271頁送達證書），而上開被告未於10日內提出異議，視為同意撤回，併予敘明。
貳、本訴部分：
一、原告主張：高雄市○○區○○段○○○○號、第792號土地（以下分別稱系爭800號土地、系爭792號土地）為中華民國所有，該機關為管理機關，被告王徐天曼所有、被告邱陳秀金有事實上處分權、被告張瑞雄所占用各如附圖編號B所示面積96.8平方公尺門牌高雄市○○區○○路○○○○○○號建物、編號C所示面積60.58平方公尺門牌高雄市○○區○○○路○○○號建物、編號A所示面積41.21平方公尺門牌高雄市○○區○○路○○○號建物，無權占用系爭800號、系爭792號、系爭第800號土地，依民法第767條第1項規定，訴請被告王徐天曼、邱陳秀金將上開無權占用之建物拆除騰空後，將占用之土地返還，另依民法第179條規定，訴請給付相當於租金之不當得利及法定遲延利息，被告邱登威、張瑞雄應自上開編號C、A所示建物騰空遷出，被告邱登威需與被告邱陳秀金負同一給付相當於租金不當得利及遲延利息責任，被告張瑞雄亦需負給付不當得利及遲延利息責任。並聲明：㈠被告王徐天曼應將坐落系爭800號土地上如附圖編號B所示面積96.8平方公尺門牌高雄市○○區○○路○○○○○○號建物拆除騰空，並將所占有土地返還予原告；㈡被告王徐天曼應給付原告新台幣（下同）214,170元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自民國
102年1月1日起至返還前項聲明所示土地之日止，按月給付原告3,630元；㈢被告邱陳秀金應將坐落系爭792號土地上如附圖編號C所示面積60.58平方公尺門牌高雄市○○區○○○路○○○號建物拆除騰空，並將所占有土地返還予原告；㈣被告邱登威應自前項聲明所示建物騰空遷出；㈤被告邱陳秀金應給付原告140,229元及自民事訴之變更追加暨準備書㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自102年1月1日起至返還第3項聲明所示土地之日止，按月給付原告2,825元；㈥被告邱登威應給付原告140,229元及自民事訴之變更追加暨準備書㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自102年
1月1日起至騰空遷出第4項聲明所示建物之日止，按月給付原告2,825元；㈦原告前2項聲明所請求之給付，其1被告如已給付，於給付範圍內，他被告免給付義務；㈧被告張瑞雄應自坐落系爭800號土地上編號A所示面積41.21平方公尺門牌高雄市○○區○○路○○○號建物騰空遷出；㈨被告張瑞雄應給付原告91,177元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自102年1月1日起至騰空遷出前項建物之日止，按月給付原告1,545元；㈩願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告王徐天曼抗辯：伊父 徐繼宗 於46年間，受所屬聯勤總部
之安置，使用坐落如附圖編號B所示建物所坐落系爭800號土地之眷舍，現如附圖編號B所示建物係伊出資在原使用範圍內所建，伊已時效取得該建物坐落土地之地上權，非無權占用該土地，伊願意依法受補償而拆遷，但原告機關未依法予以補償。並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告邱陳秀金、邱登威抗辯：如附表編號C所示面積60.58
平方公尺及緊鄰水源段第793號、第793-1號土地上門牌高雄市○○區○○○路○○○號建物所坐落土地，係國防部於政府播遷來台後配住予軍眷之眷舍所坐落土地，被告邱陳秀金於82年9月20日向訴外人 蔡兵順 購買如附圖C所示建物，原告機關拆遷前有依法補償義務，原告機關未依法予以補償，不得請求拆遷，且被告邱陳秀金與原告機關間業已成立使用借貸關係，借貸目的完成或建物不堪使用、完全毀損前，原告機關不得請求拆遷返還土地，被告邱陳秀金、邱登威（邱陳秀金之子）1家人在在上開土地定居已久，遽予訴請拆遷、騰空搬遷及返還土地，有違誠信，請求之相當於租金不當得利亦過高應進行補償作業。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢被告張瑞雄抗辯：伊被訴竊佔如附圖編號A所示建物及坐落
土地之刑事案件，已被判決無罪，原告所訴無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：㈠系爭800號土地、系爭792號土地為中華民國所有，管理者為原告機關。
㈡如附圖編號B所示面積96.8平方公尺門牌高雄市○○區○○路○○○○○○號建物為被告王徐天曼所有。
㈢被告邱陳秀金對如附圖編號C所示面積60.58平方公尺門牌高雄市○○區○○○路○○○號建物有事實上處分權。
上開事實並有土地登記謄本2份附卷可稽（詳本院㈠卷第10頁、第255頁、㈡卷第5至6頁不動產買賣契約書）。
四、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於被告有無占用土地之權利及原告拆除建物騰空返還土地、自建物騰空遷出之所訴有無理由：
⒈原告主張被告王徐天曼、邱陳秀金、邱登威、張瑞雄均非合
法配住眷舍之眷戶，而被告王徐天曼、邱陳秀金、邱登威、張瑞雄並未提出證據證明其等曾合法受眷舍之配住，該主張堪信為真實，則原告機關自無需為註銷配住眷舍權益之行政處分，合先敘明。
⒉被告邱陳秀金雖辯稱其就如附圖編號C所示土地之使用，已
因管理機關長久未表示異議，而可推認權責機關默示同意成立土地使用借貸契約，然為原告所否認，經查，被告邱陳秀金係於82年9月20日，向訴外人蔡兵順購買如附圖C所示建物，此有不動產買賣契約書附卷可稽（詳本院㈡卷第5至6頁），而本件土地係作為眷舍坐落使用，性質上屬公有公用物，如後所述具不融通性，其正當使用本應遵循法定程序為申請，不得依私法規定主張時效取得，或主張因默示同意而成立使用借貸契約，以免減損公有公用之目的，被告邱陳秀金上開成立使用借貸之所辯，與公有公用物之性質不符，已無可採，況數十年來，國內因老舊眷村應否改建及如何改建之議題，爭論甚久，政府及管理機關非置之不理，僅各界意見分歧，需待充分討論凝聚共識後，始適於立法推動，是管理機關未立即處置，尚難遽認屬默示同意無配住權利者任意使用，則被告邱陳秀金上開成立使用借貸之所辯，尤無可採。另管理機關係因上開因素未即處理眷舍問題，此為順應民意之行政作為，難認有何不合，且相關眷戶無論是否經合法配住，因該政策形成過程在報章、雜誌、新聞媒體經過一再討論，而該政策與其等有切身利害關係，自無不予注意之可能，是對管理機關將如何應對，堪認有一定之掌握，則對本件原告機關依相關立法後之程序辦理，自不得主張有違誠信，被告邱陳秀金、邱登威辯稱原告訴請拆遷、騰空搬遷及返還土地，有違誠信，亦無可採。再者如後所述，被告王徐天曼並未取得其所占用如附圖編號B所示建物坐落土地之地上權，亦無地上權登記之請求權，是被告王徐天曼亦無法因取得地上權而有使用該土地之合法權源，併予敘明（詳如後反訴部分所述）。
⒊按軍人及其眷屬非必享有配住眷舍之權益，而配住眷舍所得
享之利益，較之單純領取相關居住津貼而未配住者高出甚多，此為社會之通識，配住者較之未受配住者，在居住方面既已享有高出甚多之利益，則政府收回眷舍時，就配住者並無補償所受損害之可言，政府訂立國軍老舊眷村改建條例以改建，之所以對原配住之眷戶，給與得承購改建住宅、輔助購宅款之權益，其目的無非為加速更新國軍老舊眷村，提高土地使用經濟效益，興建住宅照顧原眷戶及中低收入戶，協助地方政府取得公共設施用地，並改善都市景觀，此觀96年12月12日修正前國軍老舊眷村改建條例第1條前段之規定即可窺知，是該條例立法給與配住眷戶享有之權益，非因政府無權收回眷舍及坐落土地另作其他公共用途，僅政治上為避免程序浪費及節省成本支出，政府因而自我妥協退讓，始有同條例相關之特殊恩遇措施，同理，依國軍老舊眷村改建條例第23條第1項前段：改建、處分之眷村及第4條之不適用營地上之違占建戶，主管機關應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償後拆遷，提供興建住宅依成本價格價售之，並洽請直轄市、縣（市）政府比照國民住宅條例規定，提供優惠貸款之規定，所給與違占建戶之拆遷補償、提供興建住宅依成本價格價售、提供優惠貸款等，亦屬特殊恩遇措施，則除依該條例之規定配合拆遷，可享有上開權益外，尚難因上開規定，逕認未受合法配住之眷戶對占用之眷舍或坐落土地有合法使用之權利，主管機關自得以眷舍、土地所有人之地位予以收回，即使未受合法配住而占用者主張未依上開條例規定受補償，僅屬可否請求補償，及主管機關否准補償或對主管機關核准之補償金額不滿意時，依法是否提起行政爭訟之問題，不影響其等無權使用該眷舍及坐落土地之事實。本件被告王徐天曼、邱陳秀金、邱登威、張瑞雄均非合法配住眷舍之眷戶，已如前述，則被告王徐天曼、邱陳秀金、邱登威辯稱未受補償之事實，雖為原告機關所不爭執而堪信為真實，但不影響其等無使用如附圖編號B、C所示建物坐落土地之合法權源，且原告機關已明確表示進入訴訟程序後不另協調補償事宜（詳本院㈡卷第30頁），則被告王徐天曼、邱陳秀金如主張有得受補償之權益，自應逕自提出申請，如受不利之行政處分，再循行政爭訟途徑救濟，該部份紛爭尚非民事訴訟程序可為判斷。另被告等辯稱前監察院對眷村改建提出之糾正部分，與本件被告等有無占用之合法權源無關，如欲依該院糾正所指主張權利受損，同上所述，亦應循行政救濟程序處理，併予敘明。
⒋被告張瑞雄辯稱其被檢察官起訴有竊佔如附圖編號A所示建
物及坐落土地之犯罪行為，而該刑事案件已被判決無罪確定之事實，為原告所不爭執，且經調閱本院101年度易字第
737號卷、臺灣高等法院高雄分院102年度上易字第196號卷核閱無誤，雖堪信為真實，但原告主張被告張瑞雄之母為如附圖編號A所示建物之原眷戶，已同意改建而領取輔助購宅款，且已騰空搬遷點交，並提出原建戶遷購國宅申請書、國防部公告、切結書、點交會勘紀錄各1份為證（詳本院㈠卷第18至23頁），上開主張為被告張瑞雄所不爭執，亦堪信為真實，被告張瑞雄既非如附圖編號A所示建物之配住眷戶，且有眷戶資格之其母已將上開建物騰空搬遷點交，被告張瑞雄自無以眷屬身分占用該建物及坐落土地之權，則縱其被訴竊佔之刑事案件被判無罪，亦無法改變其無權使用如附圖編號A所示建物及坐落土地之事實，其無使用之合法權源，甚為明確。
⒌按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。本件系爭800號土地、系爭792號土地為中華民國所有，原告機關為管理機關，程序上自得代表國家為相關訴訟權之實施，合先敘明。而如附圖編號B所示建物為被告王徐天曼所有，被告邱陳秀金對如附圖編號C所示建物有事實上處分權，上開建物分別坐落於系爭800號土地、系爭792號土地，業經高雄市政府地政局大寮地政事務所派員測繪而製有複丈成果圖附卷可按（詳本院卷第236至
237頁），上開建物之存在就坐落土地之使用收益已造成妨害，而被告王徐天曼、邱陳秀金如前所述，對上開坐落土地並無合法之使用權源，則原告機關訴請被告王徐天曼、邱陳秀金拆除上開建物，將土地騰空予以返還，於法即無不合，自應准許。又被告邱登威、張瑞雄既不爭執居住使用如附表編號C、A所示建物，且被告邱登威確設籍於該建物之門牌址，有戶籍查詢資料附卷可稽（詳本院㈡卷第24頁），編號
A所示建物坐落於系爭800號土地，同經高雄市政府地政局大寮地政事務所派員測繪在卷，被告邱登威、張瑞雄居住使用之上開建物對坐落土地之使用收益亦有妨害，而其等亦無使用上開建物坐落土地之合法權源，則原告機關訴請其等自該建物騰空遷出，亦無不合，同應准許。
㈡關於原告得否請求給付相當於租金不當得利及其金額：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是土地所有人自得請求無權占有人返還相當於租金之利益，此有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。本件被告王徐天曼、邱陳秀金、邱登威、張瑞雄既使用如附圖編號B、C、A所示建物坐落之土地，而無合法使用權源，原告機關為上開土地之管理機關，則其訴請被告王徐天曼、張瑞雄給付自97年2月1日起之相當於租金不當得利，訴請被告邱陳秀金、邱登威給付自97年10月1日起之相當於租金不當得利，如上所述即無不合。
⒉城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價年息
10％為限，土地法第97條第1項定有明文，又依平均地權條例施行細則第21條前段規定，公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價。而本件系爭800號、792號土地自96年1月起之公告地價即申報地價各為每平方公尺4,500元、5,62
5元，系爭792號土地自99年1月起之申報地價為每平方公尺5,376元，有公告地價查詢資料3份附卷可稽（詳本院㈠卷第10頁、第256至257頁），又上開土地鄰近鳳林四路，周遭有忠義派出所、順發3C量販店、全聯福利中心、必勝客（披薩店）、瑞生醫院、麥當勞（速食店）、忠義國小等，住家機能尚佳，有勘驗筆錄附卷可按（詳本院㈠卷第227頁），並有網路查詢資料附卷可佐（詳本院㈠卷第203至211頁），是認本件相當於租金之不當得利，應以申報地價年息
6％計算為適當，則占用如附圖編號A、B建物所坐落土地自97年2月1日起至101年12月31日止之相當於租金不當得利，及占用如附圖編號C建物所坐落土地自97年10月1日起至101年12月31日止之相當於租金不當得利，分別為54,706元（4,500×41.21×6％×【4＋11/12】＝54,706，小數點以下四捨五入）、128,502元（4,500×96.8×6％×【4＋11/12】＝128,502）、84,179元（5,625×60.58×6％×【1＋3/12】＋5,376×60.58×6％×3＝84,179，小數點以下四捨五入），上開建物坐落土地自102年1月1日起至拆除騰空返還之日或騰空遷出之日止，每月之相當租金不當得利分別為927元（4,500×41.21×6％×1/12＝927，小數點以下四捨五入）、2,178元（4,500×
96.8×6％×1/12＝2,178）、1,628元（5,376×60.58×6％×1/12＝1,628，小數點以下四捨五入）。
五、綜上所述，原告聲明㈠、㈢訴請被告王徐天曼、邱陳秀金應將坐落系爭800號、792號土地上如附圖編號B、C所示建物拆除騰空，並將所占有土地返還予原告部分，聲明㈣、㈧訴請被告邱登威、張瑞雄應自坐落系爭792號、800號土地上如附圖編號C、A所示建物騰空遷出部分，尚無不合，應予准許，聲明㈡、㈨訴請被告王徐天曼、張瑞雄給付相當於租金不當得利部分，於128,502元、54,706元及自起訴狀繕本送達翌日102年2月2日、102年2月1日（詳本院㈠卷第40頁、第45頁送達證書）起至清償日止之法定遲延利息，暨自102年1月1日起至拆遷騰空返還日、騰空遷出日止按月給付2,178元、927元之範圍，聲明㈤、㈥訴請被告邱陳秀金、邱登威給付相當於租金不當得利部分，於84,179元及自民事訴之變更追加暨準備書㈣狀繕本送達翌日102年9月14日（詳本院㈡卷第57頁郵件收件回執）起至清償日止之法定遲延利息，暨自102年1月1日起至拆除騰空返還日、騰空遷讓日止，按月給付1,628元之範圍，尚無不合，應予准許，超過該範圍之相當於租金不當得利請求尚無理由，應予駁回，又被告邱陳秀金對如附圖編號C所示建物有事實上處分權，就該建物占用所致土地所有人之相當租金不當得利損害應負責，而被告邱登威為實際占用該建物及所坐落土地之人，就土地所有人亦負給付相當租金不當得利之責任，該2人間就土地所有人所負責任屬不真正連帶，是其等2人間如為一部或全部之清償，另1人於該給付範圍內，應同免責任，爰併宣告如主文第7項所示。又原告及被告王徐天曼、邱陳秀金、邱登威分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，另被告張瑞雄部分，並酌定相當之擔保金額，依職權宣告得預供擔保免為假執行；至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
叁、反訴部分：
一、反訴原告主張：伊父徐繼宗於46年間起，受聯勤總部之安置，即使用坐落如附圖編號B所示建物所坐落系爭800號土地之眷舍，而占有該土地，伊並出資在原使用範圍內改建如附圖編號B所示建物，伊已時效取得該土地地上權。並聲明反訴請求登記為如附圖編號B所示面積96.8平方公尺土地之地上權人。
二、反訴被告抗辯：如附圖編號B所示面積96.8平方公尺土地為公共用地，不得依時效取得地上權，且反訴原告無法證明以行使地上權之意思占有該土地，所訴自無理由。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、按公有公用物或公有公共用物（前者為國家或公共團體以公有物供自己用，後者提供公眾共同使用，以下統稱為公物），具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定，又在通常情形，公物如失去公用之形態（如城壕淤為平地），不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為取得時效之標的，然例外的，其中如經政府依土地法編定之公用道路或水溝，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用，此有最高法院72年度台上字第5040號判決意旨可資參照。而如附圖編號B所示建物所坐落之系爭800號土地，係作為眷舍使用土地，此為兩造所不爭執，屬前述之公有公用物，如上所述，自不得依時效取得地上權。
四、按依時效完成取得地上權登記請求權，需以行使地上權之意思占有他人土地為要件，而本件反訴原告係主張受聯勤總部安置而使用如附圖編號B所示土地，並依所需於原使用範圍內改建，有答辯狀、反訴狀各1份附卷可稽（詳本院㈠卷第57頁、第175頁），依所述顯難認係以行使地上權之意思而占有上開土地，至其提出之榮譽國民證至多可證其父親曾任軍職，提出之戶籍謄本至多可證其與家人，前曾在上開土地所坐落建物即門牌號碼牌高雄市○○區○○路○○○○○○號（含前身）為設籍登記，但均無法證明以行使地上權之意占有該土地，則其主張對上開土地存有地上權登記之請求權，於法即無可採。
五、綜上所述，如附圖編號B所示土地為公有公用物，性質上不得依時效取得地上權，且原告無法證明以行使地上權之意思占有該土地，則其訴請登記為該土地之地上權人，於法即無所據，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，另反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項後段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年10月9日
民事第四庭法官鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月9日
書記官周麗珍