裁判字號：最高行政法院91年判字第1779號判決
裁判日期：民國91年10月03日
裁判案由：新型專利舉發
最高行政法院判決九十一年度判字第一七七九號
再審原告甲○○訴訟代理人丙○○再審被告經濟部智慧財產局代表人乙○○右當事人間因新型專利舉發事件，再審原告對於中華民國九十年一月十一日本院九十年度判字第九五號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實緣本件訴外人日商．肯特克斯股份有限公司及日商．東京計數工業股份有限公司之前手 侯正三 於民國八十年八月二十九日以「計數器撥動結構改良」向再審被告申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，發給新型第八五○七三號專利證書。其間侯正三申准將申請權讓與文喬股份有限公司，文喬股份有限公司取得專利權後復申准再讓予訴外人等。嗣再審原告以本案有違核准當時專利法第九十五條及第九十六條第一款之規定，檢具文喬股份有限公司將本案專利權讓與訴外人等之專利權讓與公告、西元一九八九年三月十五日至四月一日出刊之電動資訊半月刊、審定第五八七二五二號「KEISU」商標公告、決安有限公司八十六年三月十三日及十七日向偉特電子有限公司及大贏企業有限公司購買「KEISUGX-O6RL」計數器之統一發票、計數器成品及其與本案結構比照表、「欲購買GX-06RL計數器之公司名冊」、台灣國際專利法律事務所 陳和貴 、 蔡順雄 所寄存證信函（以上為引證一至引證七），對之提出舉發。案經再審被告審查，為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定。嗣訴外人等訴經經濟部經（八七）訴字第八七六三一五四六號訴願決定，將原處分撤銷。經再審被告重行審查，為本案舉發不成立之審定，發給八十七年七月二十日台專（判）○五○一六字第一二三九七三號專利舉發審定書。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院九十年度判字第九五號判決（下稱原判決）駁回，遂以原判決有未經斟酌之證物，提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨略謂：一、按再審被告於八十七年七月廿日（八七）台專（判）○五○一六字第一二三九七三號專利舉發審定書之理由中，並未否認由再審原告於提出舉發之舉發附件六、七、八、九、十之計數器並非被舉發人所有的，況且，由再審被告之專利舉發審定書理由中，被舉發人亦未否認再審原告所具之舉發附件六、七、八、九、十之計數器，絕非己物，由此可知，舉發附件六、七、八、九、十之計數器確實為被舉發人所有。二、被舉發人為了否認舉發附件四「GX-06RL」販售時之產品與之相同，因此，於舉發答辯稱「GX-06RL」構造曾經改良，然被舉發人何以證明「GX-06RL」構造有修改呢？況且再審被告僅憑被舉發人答辯稱「改良過」，即予以附和，其是否問過被舉發人改良那裡呢？是否有實際改良之證據呢？而本舉發證據甚多，卻被毫無證據之三言兩語打發掉，實有失公允。又依被舉發人所稱，其「GX-06RL」構造曾經改良，係一般公司之習慣經驗法則，產品經過改良後，為了便於管理，就會設以新型案，為何被舉發人七十八年三月廣告販賣時、及計數器於八十一年一月三十一日存在時、及舉發附件七、八計數器八十六年三月購買時型號皆是「GX-06RL」呢？於此很明顯的結構經過改良後又以相同之型號出現似乎太違反常理了吧！三、由前述再審被告之專利舉發審定書內容，並未舉出計數器樣品上所粘貼載有「GX-06RL」等字樣之貼紙，而是經經濟部訴願委員以經（八七）訴字第八七六三五八○○號訴願決定書理由，才查知計數器上有「GX-06RL」貼紙，其乃經經濟部訴願委員調閱該異議案原卷，查知該計數器樣品本身亦未烙印型號及其製造日期，其上所粘貼載有「GX-06RL」等字樣之貼紙，亦係隨時可粘貼上去。由此顯見，經濟部訴願委員於調閱原卷就已承認計數器於八十一年一月三十一日提出異議之前即已存在，同理可證，被舉發人於未受讓專利權時，計數器即已存在。故舉發附件四之七十八年三月十五日至四月一日出刊「電動資訊」半月刊第二十三頁刊載文喬有限公司代埋「KEISU」東京計數器，即可見被舉發人之「GX-06RL」計數器在被舉發案申請前已在全省廣告販售。四、關於再審原告為了證明再審被告於專利舉發審定書理由中謂被舉發人尚未受讓本案專利權，若被舉發人具有之「GX-06RL」早有本案技術結構，應無再受讓本案專利權之必要之疑慮，才於提出訴願理由之同時，提供補強證據二、四、五、六、七、八，再觀其補強證據二、四、五、六、七、八與舉發理由之證據附件有直接之關連如下：１證據二之計數器於八十一年一月三十一日異議時即存在，為何被舉發案於八十二年六月二十一日申請權才讓與「文喬股份有限公司」及被舉發人於八十三年九月二十一日受讓專利權，其日期皆較證據二之計數器存在日期之後，顯見證據二之計數器係被舉發人未受讓專利權早已生產。２證據一訴願決定書理由中有計數器產品於八十一年一月三十一日即已存在，仍晚於系爭專利申請日；試問被舉發人為何未受讓被舉發案即卻早在八十一年一月三十一日前就有證據二之計數器產品進口販賣呢？顯見訴願理由證據三之附件四被舉發人之「GX-06RL」計數器廣告產品，實質上與證據二之計數器是相同的。３再觀其計數器係於八十一年一月三十一日前已確實存在，而上述所提之日期八十一年一月三十一日係為再審原告對被舉發案提出異議之申請日期，其異議申請日定晚於被舉發案申請日（因需等到被舉發案核准後才可以提出異議），因此，再審原告提出異議日期八十三年一月三十一日定會晚於被舉發案申請日，但並非代表計數器產品上市時間就晚於被舉發案申請日，故懇請鈞院詳查其事實存證，並給予公平公正之審核。五、綜上所述，再審原告於此提出訴願理由中所提供之補強證據二，皆與訴願理由之證據三舉發理由之證據有直接關係足以串連而具有證據力，並非如被舉發人又以普通言詞之答辯而無實際之證據證明其言屬實，尤其補強證據二之計數器於八十一年一月三十一日前即出現之事實，對再審原告而言為非常重要之補強證據，足資證明「被舉發人未受讓專利權之前即有生產被舉發案之結構」，為此依據行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款之規定「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，提起再審之訴等語。
再審被告答辯意旨略謂：一、再審原告起訴理由謂系爭專利於再審原告提出舉發時所具之附件六、七、八、九、十之計數器確為訴外人所有，且訴外人所稱「GX-06RL」構造曾經改良後，又以相同之型號出現，似乎違反常理云云。然查該附件取得日期均遠在系爭專利申請日之後，尚難證明系爭專利於申請前已見於刊物或已公開使用之事實。二、再審原告起訴理由謂舉發附件四之七十八年三月十五日至四月一日出刊「電動資訊」半月刊第二十三頁刊載文喬有限公司代理「KEISU」東京計數器，即可見「GX-06RL」計數器在申請前已於全省廣告販售云云。然查該「電動資訊」半月刊所刊載之計數器僅為外觀圖示之平面廣告，未揭露系爭專利計數器內部結構特徵。三、再審原告起訴理由謂被舉發人未受讓專利權之前即有生產系爭專利之結構云云。然查再審原告於本件舉發理由並未提出主張該異議事件之樣品與本件舉發附件四「電動資訊」半月刊可相互串聯，且未經再審被告發交訴外人答辯並據以審查。次查本件舉發附件四僅為外觀圖示之平面廣告，未揭露計數器內部結構特徵，已如前述，尚難證明系爭專利於申請前已公開，而其所稱該計數器於八十一年一月三十一日系爭專利受讓前之提異議事件時即已存在，仍晚於系爭專利之申請日而不具證據力。綜上所述，再審被告所為原處分並無違誤或未斟酌之證物，請駁回再審原告之訴等語。
理由按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項、第二項所列情形之一者，始得為之。行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴。本件原判決以再審原告以被舉發案於申請前已見於刊物或已公開使用，檢附前述引證一至七對之提出舉發。經查引證六及七不具證據力，無法作為本件新型專利舉發之證據，為再審原告所不爭執。又一再訴願決定以引證一、二、三無法得知計數器內部構造，自無從認定本案之技術已經公開。引證四、五顯示其計數器成品取得日期係在本案申請日後，無從證明本案有於申請日前已見於刊物或已公開使用之事實；引證二所載計數器僅係外觀圖，並未揭露細部構造或技術特徵，無從與引證五比對，且引證五之計數器成品本身並未烙印型號及製造日期，其上雖粘貼有「GX-06RL」等字樣貼紙，惟該貼紙可隨時粘貼，該型號是否即為該成品之型號，仍待其他證據佐證，引證五之計數器成品是否即為引證二廣告所載之「GX-06RL」小型計數器，即有疑義。引證資料不足以證明本案有違當時專利法之規定。至再審原告、創作人及訴外人等間之專利申請權及專利權轉讓協議過程，與本件引證資料能否證明本案有違當時專利法規定之審查無涉。訴願時檢具之決安公司八十七年間販售計數器產品之統一發票、日商．肯特克斯股份有限公司第00000000號專利公告等影本暨所稱訴外人之FX-07RT及NX-06P計數器產品各一個，與引證資料不具關連性等，經核並無不合。次查本案專利申請在再審原告提出異議之前，且引證二僅為外觀圖示之平面廣告，未揭露計數器內部結構特徵，無法證明本案專利於申請前已公開。至於「文喬有限公司」有無申請GX-O6RL專利，並不影響本案專利原申請人侯正三已提出本案專利申請之事實。另查再審原告提出之引證五之計數器樣品本身並未烙印型號及製造日期，其上所粘貼載有「GX-06RL」等字樣之貼紙，隨時可粘貼上去，該型號是否為該樣品之型號亦待其他具證據力之證據以資證實，縱如所稱該計數器於八十一年一月三十一日系爭專利受讓前之異議時即已存在，仍晚於系爭專利之申請日而不具證據力。從而再審原告所訴核無可採，因將再審原告前訴訟程序之訴駁回。再審原告以原判決有未經斟酌之證物，提起再審之訴，主張：系爭專利於再審原告提出舉發時所具之附件六、七、八、九、十之計數器確為訴外人所有，且訴外人所稱「GX-06RL」構造曾經改良後，又以相同之型號出現，似乎違反常理；舉發附件四之七十八年三月十五日至四月一日出刊「電動資訊」半月刊第二十三頁刊載文喬有限公司代理「KEISU」東京計數器，即可見「GX-06RL」計數器在申請前已於全省廣告販售；故被舉發人未受讓專利權之前即有生產系爭專利之結構云云。經查再審原告所指提出舉發時所具之證據附件六、七、八、九、十及舉發附件四「電動資訊」半月刊，在前訴訟程序時業已存在，顯然並非再審原告所不知或不能使用，今始知悉或得予利用之證物，且該證物均經原判決一一審酌論駁甚詳，再審仍執前詞主張原判決認定事實有誤云云，自與首揭規定之再審事由不符。再審原告提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十月三日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十一年十月三日