裁判字號：最高法院89年台非字第78號刑事判決
裁判日期：民國89年03月16日
裁判案由：妨害自由
最高法院刑事判決八十九年度台非字第七八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害自由案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年十二月三日第二審確定判決（八十六年度少上更㈠字第一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度少偵字第七八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決關於甲○○宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，本件被告曾犯違反麻醉藥品管理條例之罪，經台灣板橋地方法院於民國八十六年八月十四日以八十六年度易字第五四○三號判處有期徒刑四月，如易科罰金以參佰元折算壹日，並於八十六年九月十五日確定，則原審於八十七年十二月間為本件判決時，自不得再為被告緩刑之諭知，乃原審對此應依職權調查之被告前科資料事項未予調查，逕維持第一審所為宣告被告緩刑之判決，駁回檢察官之上訴，自有應調查之證據未調查及適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而刑法第七十四條所規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑。本件被告甲○○於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院於八十六年九月十五日以八十六年度易字第五四○三號刑事判決判處有期徒刑四月，並諭知易科罰金折算之標準確定，有最高法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽。則被告於八十四年十月二十六日所犯共同以抓住頭部及四肢強行抬押之非法方法，剝奪人之行動自由罪，第一審法院於八十五年六月二十五日判處有期徒刑八月，並宣告緩刑五年，尚無違誤。惟經檢察官提起上訴，原審於八十七年十二月三日裁判時，因被告前已受有期徒刑之宣告確定，即不合乎緩刑之條件，依法自不得予以宣告緩刑。乃原判決不察，竟仍維持第一審判決所為緩刑之宣告，駁回檢察官在第二審之上訴，其就緩刑部分之適用法則，顯有違誤，自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決及第一審判決關於被告部分之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年三月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官高金枝法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月二十一日
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