裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第634號刑事判決
裁判日期：民國99年05月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第188號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告辛○○選任辯護人蘇顯讀律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6347號、98年度偵字第211號、第380號、第460號、第715號、第823號）、（98年度偵字第3203號、第3730號），本院合併審理，判決如下：
主文辛○○所犯罪名及處罰，詳如附表一「所犯罪名及刑責」欄所示。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於本判決確定之翌日起叁年內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務；緩刑期間內付保護管束。扣案之第三級毒 品愷 他命壹包（驗餘淨重壹點捌 伍公克 ）、包裝第三級毒品 愷他 命外包裝壹個、行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、全新之空夾鍊袋壹疊、隨行卡壹張，均沒收之。未扣案之SonyEricsson廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。另未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元應與 許晏銓 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與許晏銓之財產連帶抵償之。
事實
一、辛○○綽號「點點」與許晏銓（已由本院另行判處罪刑在案）前為男女朋友關係，兩人均沾染施用毒品之惡習，許晏銓更因此對外販賣第三級毒品愷他命以賺取施用毒品之費用。詎辛○○明知愷他命，係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與許晏銓共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國97年12月27日08時05分許，由 王以明 之女友 張宸馨 持用0000000000門號之行動電話撥打許晏銓所有供聯絡販賣毒品使用之0000000000門號之行動電話，與辛○○、許晏銓談妥交易毒品之種類、數量及地點後，由許晏銓於同日09時23分許，在王以明位於斗六市○○街之租屋處，以賒欠新臺幣（下同）1,000元之方式，將愷他命2小包販賣與王以明，嗣王以明於97年12月28日交付上開1,00
0元（通訊監察譯文詳見附表二編號⒈）。 嗣為警 於98年01月13日持本院所核發之98年度聲搜字第33號搜索票前往斗六市○○路○○○巷18之46號處搜索，扣得許晏銓所有之愷他命1包（驗餘淨重1.85公克）、6,800元、行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張）、帳冊1本、全新之空夾鏈袋1疊、愷他命施用鐵盒1個、愷他命施用塑膠盤1個、吸管2支及隨行卡1張等物，而查悉上情。
二、辛○○明知丙○○有販賣毒品之行為，竟基於幫助販 賣愷 他命之意思，分別於98年04月17日晚間及同年04月18日晚間，在斗六市○○路○○○號3樓即其與壬○○共同租屋處，由丙○○以其持用之0000000000門號之行動電話，與辛○○所持用之0000000000門號之行動電話聯絡後，由辛○○將丙○○置放該處之愷他命進行分裝（其方式為每100公克分裝為3公克者17包、5公克者3包），以此分裝行為便利丙○○、庚○○分別於98年04月17日22時許至23時許之期間，共同販賣⑴愷他命5公克與乙○○、丁○○，得款2,000元，⑵愷他命1小包與乙○○、甲○○，得款1,200元，及便利丙○○、戊○○於98年04月18日17時許，共同販賣愷他命1公克與己○○，得款400元。嗣為警於98年06月02日搜索丙○○住處，而循線查悉上情。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局偵查後起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力部分）：
一、電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。查卷附通訊監察譯文，係警員依據本院以97年度聲監字第317號及98年度聲監字第117號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於共犯許晏銓所使用之行動電話0000000000號及丙○○所使用之0000000000號進行通訊監察之事實，有上開通訊監察書（見98偵211號卷第116頁）、通訊監察譯文（見彰警第98號卷第117頁、彰警第0000000000號卷㈡第59頁）在卷可佐，而被告辛○○及辯護人亦同意上開通訊監察譯文有證據能力（見98訴188號卷第379頁反面；98訴63
4號卷第44頁），復經本院於審理時就上開通訊監察譯文依法提示被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局98年02月16日刑鑑字第0980011253號鑑定書（見98偵211號卷第107頁至第108頁），為彰化縣警察局送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人王以明、丙○○、庚○○於檢察官面前之證述筆錄（見98偵380號卷第156頁至第15
8頁；98偵2742號卷㈣第222頁至第225頁、第215頁至第
219頁）係檢察官令其等以證人身分具結後所為之證述，有上開證人結文附卷可稽（見98偵380號卷第159頁；98偵2742號卷㈣第226頁、第220頁），被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明證人王以明、丙○○、庚○○之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力（見98訴188號卷第379頁反面；98訴634號卷㈡第44頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見98訴18
8號筆錄卷第379頁反面、第424頁；98訴634號卷㈡第43頁、第74頁），核與證人王以明、丙○○、庚○○等人於警、偵訊時證述情節相符（見彰警第98號卷第114頁至第116；彰警第0000000000號卷㈠第38頁至第52頁、第105頁至第
111頁及卷㈤第1頁至第10頁；98偵2742號卷㈣第215頁至第220頁、第222頁至第225頁），復經共犯許晏銓於本院審理時供述明確（見98訴188號筆錄卷第342頁至第350頁），並有0000000000號及0000000000號之行動電話號碼之通訊監察譯文各1份（見彰警第98號卷第117頁、彰警第0000000000號卷㈡第59頁）、本院98年度聲搜字第13號搜索票暨搜索扣押筆錄1份（見彰警第98號卷第178頁至第181頁）、丙○○及庚○○指認被告辛○○之彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（見彰警第0000000000號卷㈠第16頁、第78頁、第95頁、第122頁）等附卷可參。參諸被告與證人王以明之通話內容，不時使用暗語（例如：「下面」、「褲子」、「123」）作為代號，且在談妥價格或交易地點後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易對話，有上開通訊監察譯文附卷可佐。另於斗六市○○路○○○巷18之46號處查扣共犯許晏銓所有之疑似愷他命之白色細晶體1包，經鑑定結果為：驗餘重量1.85公克，檢出三級毒品愷它命成分。上開鑑定，有內政部警政署刑事警察局98年02月16日刑鑑字第980011253號鑑定書在卷可憑（見98偵211號卷第107頁至第108頁），足認共犯許晏銓確有取得愷他命之管道。佐以共犯許晏銓供稱賣500元之愷他命大約賺1、200元左右（見98訴188號筆錄卷第124頁），足認共犯許晏銓主觀上有藉販賣愷他命以牟利之意圖甚明。此外，亦扣得共犯許晏銓供聯絡販毒使用之行動電話1支（內含門號0000000000號SI
M卡1張）、預備分裝毒品使用之全新空夾鍊袋1疊、用來磨愷他命用之隨行卡1張等物可佐，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例之新舊法比較：
被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第2、3項、第17條（修正第1項、增定第2項），業已修正，並經總統於98年05月20日以華總一義字第09800125141號令公布，已生效施行。是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處
5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第
4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」整體比較之下，雖修正後毒品危害防制條例第4條第3項之罰金刑提高，對行為人不利，然依修正後毒品危害防制條例第17條第2項所為減輕其刑之規定，有期徒刑、罰金得減輕其刑至1/2或2/3，自較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書，綜合上述比較結果，本件顯屬修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用98年05月20日「修正後」毒品危害防制條例之規定。
㈡愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第3
級毒品，核被告就上揭犯罪事實欄一所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；就上揭犯罪事實欄二所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第30條第1項之販賣第三級毒品罪之幫助犯。㈢被告與許晏銓就犯罪事實一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈣刑法上之接續犯，係指行為人之數行為，於同時同地或密切
接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，因而論以包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。被告於98年04月17日及同年月18日幫忙分裝毒品之行為，係分別於98年04月17日及同年月18日各接獲丙○○電話後始為分裝毒品之幫助行為，業據被告供承在卷（見98訴188號卷第429頁反面；98訴634號卷第79頁反面）。顯見被告2次幫助行為在時間差距上可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自非接續犯，而應按照其行為之次數，一罪一罰。是公訴意旨認被告所為之幫助犯行，屬接續犯，尚有未洽，併此敘明。
㈤被告所犯3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。本件被告就上開犯罪事實所示之全部犯行於偵查、審判中為上揭自白，已符合上開法條所定減輕其刑之規定，爰依法均減輕其刑。又被告就犯罪事實二所示之犯行係幫助他人犯罪，為幫助犯，得依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並依法遞減之。
㈦另刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年臺上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。準此，本院審酌被告因與許晏銓前為男女朋友關係，代為接聽電話而犯下本案。足見被告販賣毒品之惡性與犯罪情節核與大量走私進口毒品之所謂「大盤」毒販迥然不同，如不論其情節輕重，遽處以販賣第三級毒品罪之法定刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則。從而，本院參酌以上各情，以被告觸犯販賣第三級毒品罪之原因、背景及其客觀環境等具體情狀，認在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚非無可憫恕。且就未於偵查及審判中自白犯行者，認得適用刑法第59條規定酌減其刑，而於偵查及審判中均自白犯行者，認其法定最低刑度得減至2年6月以上有期徒刑，即無再適用刑法第59條規定之餘地，將導致最後法定刑均係2年6月以上有期徒刑之結果，而失情理之平。基上，本院認被告就犯罪事實一所示之犯行，雖依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，其法定最低刑度得減至2年6月以上有期徒刑，但依被告上開犯罪情狀，仍嫌過重，爰再依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
㈧又「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行
者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條第5款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者係法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判。後者則指法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰定應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度臺非字第21號裁判要旨足供本案定刑之參考）。從而，數罪併罰在定應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌的事項係對一般犯罪行為之裁量；而定應執行刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定應執行刑的宣告，並非僅在法定範圍內為自由裁量，更應注意由行為人所犯數罪所反映出行為人之人格特性，並考量刑法目的及相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理反應，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人回歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，則被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人的主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。此應為最高法院所揭示「內部界限」之內涵。
㈨本院考量前情（包括前述酌減之事由），並審酌被告為本件
販毒及幫助販毒之行為，助長毒品散布及施用毒品之歪風，非僅戕害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，惟被告並未因本件販賣及幫助販賣毒品之行為而獲有任何利益，並念及被告現年僅20歲，即離婚且育有1子，因家庭重擔在身而在酒店之複雜環境下工作，並因此結交損友而染上毒品，其行為實有不該，但其情確有可憫之處，且其坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡刑罰之目的亦含有教化被告及使其將來不再發生犯罪現象之作用，及被告為高中畢業之教育程度，以及公訴檢察官具體求刑之刑度、被告及其辯護人就刑度所表示之意見及刑罰之內部界限等一切情狀，各量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑，如主文所示。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告犯後坦承犯行，已見悔意，且本件乃肇因於被告工作環境及誤交損友，染上毒品，一時失慮初罹刑典，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜合其情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。另審酌上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為強化其法治概念及盼其遠離不當環境，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務(註：被告行為後，刑法第74條第2項第5款規定，雖於98年06月10日修正，而於98年09月01日施行，然其刑罰法律並未變更，且關於行為人是否符合緩刑要件，其判斷標準，非以行為時法律為依據，而係以裁判時法律為依據，蓋緩刑條件並非針對行為而設，而係針對宣告刑作為宣告緩刑條件，故本件關於被告緩刑之宣告要件，仍應適用修正後刑法第74條規定。至被告究應向何機構團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各機關、法人、社區、團體之需求，妥為指定）；另依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。
三、沒收之判斷：㈠毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪
所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據，而毒品危害防制條例對於查獲之販賣第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。本件共犯許晏銓扣案之愷他命1包（驗餘淨重1.85公克），揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。而包裝上開毒品愷他命之外包裝袋1個，可以防止毒品潮濕，並便利共犯許晏銓攜帶以販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決意旨可參）。再者，共同實行犯罪之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度臺上字第4808號判決意旨參照）。則：
⒈未扣案之販賣第三級毒品所得1,000元應與許晏銓連帶沒
收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯許晏銓之財產連帶抵償之。
⒉共犯許晏銓販毒聯絡使用之扣案行動電話1支（內含門號
0000000000號SIM卡1張）及用來磨毒品所用之隨行卡1張均係共犯許晏銓所有之物，業據共犯許晏銓供明在卷（見98訴188號筆錄卷第209頁、第346頁）。另未扣案之SonyEricsson廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有之物，且係供幫助販賣本件毒品聯絡所用之物，業據其供明在卷（見98訴188號筆錄卷第430頁），雖未扣案，然無證據證明業已滅失。準此，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就已扣案之物及未扣案之上開行動電話1支，均依上開條例第19條第1項規定宣告沒收，並就未扣案之行動電話1支，宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。㈢至於扣案之全新空夾鍊袋1疊，係共犯許晏銓所有而預備分
裝愷他命以供販賣所用之物，業據其供承不諱（見98訴188號筆錄卷第209頁、第346頁），併依刑法第38條第1項第
2款規定，宣告沒收之。至於共犯許晏銓其餘扣案之帳冊1本、愷他命施用鐵盒1個、愷他命施用塑膠盤1個、吸管2支，均與本件販賣毒品無關，扣案之6,800元則非販賣毒品所得，業據共犯許晏銓供承在卷（見98訴188號筆錄卷第20
9頁），爰不另為沒收之諭知。
叁、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、現行毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項。
三、刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第30條第2項、、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第
5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款。
本案經檢察官陳宏瑋到庭執行職務。
中華民國99年5月5日
刑事第七庭審判長法官許佩如
法官楊欣怡法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官徐基典中華民國99年5月5日附錄論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條第3項】
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
┌─────┬───────┬─────────┬───────────┐│編號│①時間│①犯行│所犯罪名及刑責│││②地點│②購毒者│││││③金額││├─────┼───────┼─────────┼───────────┤│⒈事實一【│①97年12月27日│①與許晏銓共同販賣│辛○○共同販賣第三級毒││即98訴18│09時許。│第三級毒品愷他命│品，處有期徒刑壹年伍月││8號起訴│②王以明位於斗│2小包。│。扣案之第三級毒品愷他││書編號│六市○○街之│②王以明。│命壹包（驗餘淨重壹點捌││】│租屋處。│③新臺幣1,000元。│伍公克）、包裝第三級毒│││││品愷他命外包裝壹個、行│││││動電話壹支（內含門號09│││││00000000號之SIM卡壹張│││││）、全新之空夾鍊袋壹疊│││││、隨行卡壹張，均沒收之│││││。另未扣案之販賣第三級│││││毒品所得新臺幣壹仟元應│││││與許晏銓連帶沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以│││││其與許晏銓之財產連帶抵│││││償之。│├─────┼───────┼─────────┼───────────┤│⒉事實二【│①98年04月17日│①幫助丙○○、 廖珮 │辛○○幫助販賣第三級毒││即98訴63│晚間。│茵分裝第三級毒品│品，處有期徒刑壹年叁月││4號起訴│②斗六市○○路│愷他命，以利其等│。未扣案之SonyEricsso││書編號│196號3樓。│共同販賣。│n廠牌行電話壹支（內含││】││②Ⅰ丁○○、乙○○│門號0000000000號SIM卡││││。│壹張）沒收之，如全部或││││Ⅱ乙○○、甲○○│一部不能沒收時，追徵其││││。│價額或以其財產抵償之。││││③Ⅰ2,000元。│││││Ⅱ1,200元││├─────┼───────┼─────────┼───────────┤│⒊事實二【│①98年04月18日│①幫助丙○○、 陳柏 │辛○○幫助販賣第三級毒││即98訴63│晚間。│甫分裝第三級毒品│品，處有期徒刑壹年叁月││4號起訴│②斗六市○○路│愷他命，以利其等│。未扣案之SonyEricsso││書編號│196號3樓。│共同販賣。│n廠牌行電話壹支（內含││】││②己○○。│門號0000000000號SIM卡││││③400元│壹張）沒收之，如全部或│││││一部不能沒收時，追徵其│││││價額或以其財產抵償之。│└─────┴───────┴─────────┴───────────┘附表二（通訊監察譯文）：
┌───┬──────┬──────────────────┬────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考││││││├───┼──────┼──────────────────┼────────┤│一│97年12月27日│A：0000-000000張宸馨│㈠98訴188號起訴│││08時05分32秒│B：0000-000000許晏銓│書犯罪事實劉│││││ 宇榕 與許晏銓共││││B：（女說）喂。│同販賣愷它命2││││A： 阿詮 沒在那裏嗎。│小包予王以明。││││B：有啊。│㈡通訊監察譯文：││││A：有下面嗎。│彰警第98號卷第││││B：有啊。│182頁背面至第││││A：可以幫我送嗎。│183頁。││││B：你家嗎。│㈢本院97年度聲監││││A：對啊。│字第317號通訊││││B：123多少。│監察書。││││A：什麼123多少。│││││B：你要1件褲子、2件褲子、3件褲子│││││。│││││A：2。│││││B：喔，是喔，我跟他問。（換 晏詮 說）│││││你好。│││││A：阿詮喔。│││││B：嘿。│││││A：可不可以幫我送一下，TWO。│││││B：OK啦。│││││A：我跟你講，晚上錢再給你好嗎B：何│││││時。│││││A：晚上就給你了。│││││B：晚上嗎，好啊。│││││A：2個就好了。│││││B：2個嗎，你要等我一下，我跟人借車│││││一下。│││││A：OK。│││││B：同一個地方嗎。│││││A：對，那天那裏。│││││B：好。│││├──────┼──────────────────┤│││97年12月27日│A：0000-000000許晏銓││││09時23分41秒│B：0000-000000張宸馨││││││││││B：喂。│││││A：不好意思給你等那麼久，你可以下來│││││了。│││││B：等一下，我叫 安台 （譯音）下去喔。│││││A：好。││├───┼──────┼──────────────────┼────────┤│二│98年04月17日│A：0000-000000（ 珮茵 ）│㈠起訴書犯罪事實│││23時08分12秒│B：0000-000000（ 雞阿 ）│被告辛○○幫│││││助丙○○、廖珮││││B：喂。│茵販賣愷它命。││││A：叫點點做工。│㈡通訊監察譯文：││││B：有啦，做好了。│彰警刑偵一字第││││A：好。│0000000000號卷│││││㈡第59頁。│││││㈢本院98年度聲監│││││字第117號通訊│││││監察書。│├───┼──────┼──────────────────┼────────┤│三│98年04月18日│A：0000-000000（ 布丁 〈同夥〉）│㈠98訴634號起訴│││18時11分23秒│B：0000-000000（雞阿）│書犯罪事實被│││││告辛○○幫助林││││B：喂。│ 柏宏 、戊○○販││││A：在那裏。│賣愷它命。││││B：我在，怎樣，你說。│㈡通訊監察譯文：││││A：要過去找你啊。│彰警第00000000││││B：我在外面忙。│47號卷㈤第15頁││││A： 柏甫 要找你啊。│。││││B：柏甫要找我。│㈢本院98年度聲監││││A：嘿啊。│字第117號通訊││││B：他也無打給我啊。│監察書。││││A：他現在跟我在一起啊。│││││B：好，你先過去斗六公司那裏。│││││A：你先過去那找他後過來這。│││││B：聽無。│││││A：你先過去找點點（辛○○）後，過來│││││這裏。│││││B：喔好。│││││A：你聽有意思嗎。│││││B：我聽有，好，拜。│││├──────┼──────────────────┤│││98年04月18日│A：0000-000000（雞阿）││││18時18分59秒│B：0000-000000（宇榕〈點點〉）││││││││││B：喂。│││││A：點喔。│││││B：嗯。│││││A：準備一下喔。│││││B：準備什麼。│││││A：你想呢。│││││B：你誰。│││││A：我雞阿啦。│││││B：喔。│││││A：模式同款喔。│││││B：嗯。│││││A：好，拜。│││├──────┼──────────────────┤│││98年04月18日│A：0000-000000（雞阿）││││18時37分45秒│B：0000-000000（宇榕〈點點〉）││││││││││B：喂。│││││A：幫我開門。│││││B：喔。││└───┴──────┴──────────────────┴────────┘