裁判字號：臺灣新竹地方法院91年訴字第467號民事判決
裁判日期：民國92年03月21日
裁判案由：給付工程款
臺灣新竹地方法院民事判決九十一年度訴字第四六七號
原告鴻田營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 溫瑞鳳 律師被告新竹縣竹東鎮公所法定代理人己○○訴訟代理人戊○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）五十七萬一千八百零七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）查原告承包被告所發包之竹東鎮市區道路修補第四期工程，合約總價為五百一十五萬元，兩造於民國八十九年八月二十八日訂有工程合約書。
（二）原告承包工程，除○○○鎮○○路○○○巷」部分，因區民反對，未能施工，責不在原告外（此部份另行敘述），其餘部分均依約定期限，即雙方簽訂合約後十日內開工，並於六十工作天內完成，原告已於九十年三月二十六日提出完工報告。惟被告未依工程合約第十九條第一項規定應於接到完工報告後，十五日內辦理初驗，竟以公文行文方法，拖延驗收，直到九十年七月十三日始辦理驗收，逕自認定原告開工日期八十九年九月七日，實際竣工日期九十年七月十三日，逾期總天數一一九點五天，逾期違約金五十七萬一千八百零七元，在應付原告工程款中，逕予扣除，原告認為不當，依法提起訴訟，請求被告給付上開扣除之工程款五十七萬一千八百零七元。
（三）關於○○鎮○○路○○○巷道路，未能施工之說明：
１、依被告交付之AC加封平面圖○○○鎮○○路○○○巷原設計僅在原有路面加舖瀝青混凝土，並無刨除原有瀝青混凝土之設計。惟該巷道為老舊巷道，兩側建築地面高度相差頗大，路面亦復如此，路面較低一側之居民，要求將較高一側之路面刨除，以免下雨時，較低一側積水，至於應刨除多少公分，兩側居民無法取得共識，因此阻擾原告施工。被告不出面協調居民，設計監造單位不提出路面設計圖說，原告公司無法據以施工，因此原告於八十九年九月二十五日以鴻字第九○一九號函申請停工，被告於八十九年九月二十八日以竹鎮建字第一五九一五號函，說明二裁示：「民族路部分路段及巷道配合本所排水改善工程，請暫停施工。其他路段柏油工程，請繼續施工」等字樣。○○○鎮○○路○○○巷，原設計僅在原有路面加舖瀝青混凝土，並無刨除原有瀝青混凝土之設計，被告因居民之抗爭，於九十年三月一日以竹鎮建字第四二二八號函科學城顧問有限公司及原告載明：「主旨：有關本所辦理竹東鎮市區道路修補第四期工程案，民眾申報事項，如說明請查照。說明：一、依九十年二月二十三日現場會勘紀錄辦理。二、東榮路、東昇路、沿河街及東昇路至東富路口，舖設AC。三、民族路八十九巷、光明路二四九巷，施工段原有AC刨除後施工。四、前列二項請設計監造單位計算，於原合約經費內調整。正本：科學城工程顧問有限公司、鴻田營造股份有限公司，副本：本所建設課」。
２、依上說明，原告既因民眾之抗爭，○○○鎮○○路○○○巷之工程，變更為「施工段原有AC刨除後施工」，則「刨除」必增加施工之費用，如刨除工程款及載運刨除後之廢棄瀝青混凝土等費用，設計監造單位之科學城工程顧問有限公司並未計算，亦未提出設計圖，而被告亦未辦理追加工程款與原告，則原告當然不能施工。職是之故，原告承包工程中，○○○鎮○○路○○○巷道路，不能施工，應歸咎於被告，不能認為原告逾期完工。且被告亦將此部份之工程款四十五萬二千一百四十五元，從契約總金額中予以減少在案，此有工程結算驗收證明書可證。
（四）原告有無逾期完工之論述：
１、原告承包工程○○○鎮○○路○○○巷部分，不能施工，應歸咎於被告，已詳如前述。且被告已將此部份工程款四十五萬二千一百四十五元予以減少。故此部份之工程未能施作，依工程合約第十五條工程延長：因甲方（指被告）之影響，及甲方之延誤，致不能工作，得照實際情況，延長工期。故不能認係原告逾期完工。
２、原告承包其餘工程，皆依限完工，原告公司於九十年三月二十六日已提出完工報告書與被告。依工程合約第十九條第一款，被告接到原告公司申報完工後，應於十五日內辦理初驗。被告僅於九十年三月三十日以竹鎮建字第五八九七號函，科學城工程顧問有限公司主旨：「請監造單位查核本工程是否合約圖說施作完竣，並製作數量明細表，以利本所運用節餘數量」等字樣，惟監造單位科學城工程顧問有限公司未予辦理。被告再於九十年四月十八日以竹鎮建字第七三一九號及九十年五月四日竹鎮建字第八三五一號及九十年五月二十三日竹鎮建字第九六二九號函及九十年七月二十七日竹鎮建字第一四○○四號函催促科學城工程顧問有限公司辦理，均未獲辦理。
３、被告藉口於九十年七月十一日，召開協調會，僅有被告鎮公所人員及里長參加，竟達成結論謂：竹東鎮市區道路修補第四期工程，因民族路八十九巷迄今尚未完工，依合約扣罰，另完工日計至九十年七月十三日。上開協調會，既未經原告參加有何協調可言？且均係違背合約，且違背事實之不當結論。原告當然不受其拘束。被告竟依上開不合法之協調會結論，據以認定原告逾期總天數一一九點五天逾期違約金為五十七萬一千八百零七元，從應付原告之工程款價中，逕予扣除，不給付與原告，顯然不合法。
（五）查被告所提出之上開竹東鎮公所九十年三月一日九十竹鎮建字第四二二八號函，並未送達與原告。此由，被告竹東鎮公所九十年八月十七日九十竹鎮建字第一五○八五號函，說明欄載有：「有關本所竹東鎮公所九十年三月一日九十竹鎮建字第四二二八號函，貴公司函覆一無所知乙節，本所已公示送達貴公司，內容詳附件該函影本」等字樣，足以證明被告竹東鎮公所並未送達該函件與原告，至於所稱公示送達，並不符合公示送達之要件，當然不生公示送達之效力。退萬步言之，縱原告已收受上開函文，惟右述竹東鎮公所九十年三月一日九十竹鎮建字第四二二八號函，其說明三記載：「民族路八十九巷：施工段原有AC刨除後施工」及說明四記載「前列二項請設計監造單位計算，於原合約經費內調整」，則函文所指：原有AC刨除後施工，已與二造間之原合約設計不同。
因原設計僅在原有路面加舖瀝青混凝土而已，並非原有AC刨除後施工。此部分已屬變更設計，必須增加工程費，且必須有設計圖。但被告並未作變更設計，未有設計圖，或增加工程費若干，致原告公司當然無法施工。被告委託之設計監造單位科學城工程顧問有限公司，迄未計算，如何於合約經費內調整？故原告公司當然不能施工。
（六）二造間所訂工程合約書，第十三條係規定：「工程變更：甲方對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已成工程之一部或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本合約所訂單價，或比照訂約時料價計給之」，經查，系○○○鎮○○路○○○巷、光明路二四九巷工程，原設計僅有在原路面上舖設AC而已，嗣因施工後，附近居民群起抗爭，因在原路面上舖設AC後，導至路面高度高於二側房屋地面，下雨時，雨水必倒灌入房屋內，造成災害。故居民要求須刨除路面原有AC後再施工舖設AC。被告亦同意接受改按此方案施工，此為被告所不爭，則此為新增工程項目，必須另行變更設計，因刨除原有路面AC，其面積若干？深度若干？所須增加工程款若干？必須由原設計單位之科學城工程顧問有限公司予以變更設計，並繪具施工圖說，計算應增加工程款若干？經二造協議後始能施工。故被告於九十年三月一日竹鎮建字第四二二八號函科學城工程顧問有限公司辦理，但科學城工程顧問有限公司迄未辦理。職是之故，上開系爭工程係屬於新增工程項目，必須辦理變更設計，並經雙方協議，並非僅係合約所稱之「增減數量」而已，否則，將來工程完成時，對此增加工程款，不在原合約書所定金額，被告當然無法核付，且主計單位亦不能同意付款，則原告必將領不到工程款。故任何承攬工程，均必須辦理變更設計，雙方事先取得協議，以便遵循，否則必將導致無窮之糾紛。
三、證據：提出工程合約書、八十九年九月二十五日原告公司函、八十九年九月二十八日、九十年三月一日、九十年三月三十日、九十年四月十八日、九十年五月四日、九十年五月二十三日、九十年七月二十七日、九十年七月十七日、九十年八月十七日被告函、工程結算驗收證明書、工程平面圖、竣工圖等為證。並聲請傳訊證人丙○○。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）本案扣工程款之依據為合約第二十三條約定，先予敘明。原告施工期間任意停止工作，作輟無常，原定工作計畫於八十九年九月七日開工，工期六十工作天，應於八十九年度內完成，直至八十九年底完工部分未達百分之五十，被告多次口頭催促，並會同里辦公處要求原告儘速完工，均未獲回應。
（二）原告自陳本件爭議為民族路八十九巷工程，被告承辦人員丁○○與現場監造人員於工地現場立即指示該路段刨除施作，毫無爭議，惟原告以現場刨除機具已調離為由未施作，被告遂以九十年三月一日竹鎮建字第四二二八號函送達通知原告施作方法與計價依據，原告於收受公文後置之不理毫無回應。依上事實以觀，原告承包工程應依約定期限完工，竟藉口「民族路八十九巷」工程居民有意見，事實上，除該路段暫緩施工外，其餘工程可繼續施工，至於該段工程，被告業經函示以原有AC刨除後施工，並於合約經費內調整。況依合約第十三條規定：縱有增減工程數量，參照合約單價計算增減之，乙方不得異議，因此原告不得以此拒不施作。
（三）原告虛報完工日為九十年三月二十日，被告遂以九十年三月三十日九十竹鎮建字第五八九七號函請監造單位查核並副知原告，設計監造單位及原告均無書面資料函覆，被告再以九十年四月十八日函、九十年五月四日函、九十年五月二十三日函催辦，均未獲回應。經催辦設計單位及原告未果，被告承辦人員親自查核結果○○○區段○○路○○○巷工程竟未完工，原告未能按圖說數量施作，經被告於九十年七月十一日召開協調會，原告雖出席拒不簽到，經被告勸說，原告仍無意願完成工程，被告僅能逕行結算，並核計逾期責任計至協調會決議日期九十年七月十三日，與會里民代表均可佐證原告故意拖延完工之實。
（四）本工程為道路維修工程，依合約書第十三條約定：甲方對工程有變更計劃之權，經甲方通知乙方得依合約書內單價施工，結算時併入之：因本工程鋪設柏油為多處地點，雖民族路八九巷爭議暫停工作，但其他各處皆可施作，此經被告以八十九年九月二十八日竹鎮建字一五九一五函知原告該段非工作要徑，請原告就可施作路段繼續施工，文件內容無核准停工，該期間原告仍有施工事實，該區間應計工期，復原告與被告九十年二月現場會勘時，原告亦答應配合施作，但事後反悔，原告申報完工時，此部分事實上並無完成，雖經被告數度函文通知均未獲回應，最後九十年七月協商時，原告堅不施作，上開工程原告既未完工，為求本工程依合約結案，依本工程合約書第二十三條之一未按圖施作罰則（２），此部分應再處罰三倍之罰款計罰款新台幣二十九萬六千八百五十九元。另原告虛報完工日期九十年三月二十日計工期為一百一十點五工作天，合約工期六十工作天，逾期五十點五工作天，計逾期罰款二十四萬一千六百四十二元（計算式：0000000元×1/1000×50.5＝241,642元），共計罰款五十三萬八千五百零一元，已與前結算書逾期罰款金額相當。
（五）本工程為道路維修工程，依合約書第十三條規定：甲方對工程有隨時變更計劃及增減數量之權，乙方不得異議。經原告與被告於九十年二月間現場會勘時，原告亦口頭表示配合施作，已為合意，事後原告亦無函文回應有所異議，自應依約辦理施作工程。被告於九十年三月一日竹鎮建字第四二二八號函文通知原告及設計單位施作方法，與計價依據，實際是通知原告施作時會依約結算及設計公司於本工程完工，結算時加帳時，有所依據。合約書第十三條變更設計時，雙方參照本合約所訂單價計算增減之；其單價內容於合約內均有明確規定。
（六）綜上論述，原告未依合約內容圖說施工，嚴重逾期，依設計監造單位科學城工程顧問有限公司竣工結算結果扣罰，實無不當。
三、證據：提出原告九十年十一月六日、八十九年九月二十八日、九十年三月一日、九十年三月三十日、九十年四月十八日、九十年五月四日、同年五月二十三日、同年七月二十七日、同年七月十七日函各一份、工程合約書、結算驗收證明書、協調會紀錄、天氣表、包商估價單、單價分析表。並請求傳訊證人乙○○、丁○○。
理由
一、原告主張其承包被告發包之竹東鎮市區道路修補第四期工程，合約總價為五百一十五萬元，二造於八十九年八月二十八日訂有工程合約書。原告承包工程，除○○○鎮○○路○○○巷」部分，因區民反對，未能施工，責不在原告外，其餘部分均依約定期限於簽訂合約後十日內開工，並於六十工作天內完成，原告於八十九年九月七日開工，同年月二十日申報停工，同年十二月復工，已於九十年三月二十六日提出完工報告。惟被告未依工程合約第十九條第一項約定於接到完工報告後，十五日內辦理初驗，竟以公文行文方法，拖延驗收，直到九十年七月十三日始辦理驗收，即據已認定原告開工日期八十九年九月七日，實際竣工日期九十年七月十三日，逾期總天數一一九點五天，逾期違約金五十七萬一千八百零七元，在應付原告工程款中，逕予扣除。原告認為不當，依法提起訴訟，請求被告給付上開工程款五十七萬一千八百零七元。
二、被告則以本案扣工程款之依據為合約第二十三條約定。原告施工期間任意停止工作，原定工作計畫於八十九年九月七日開工，工期六十工作天，應於八十九年度內完成，直至八十九年底完工部分未達百分之五十，被告多次口頭催促，均未獲回應。原告自陳本件爭議為民族路八十九巷工程，被告承辦人員與現場監造人員於工地現場立即指示該路段刨除施作，經原告現場人員乙○○同意後，被告並以九十年三月一日竹鎮建字第四二二八號函送達通知原告施作方法與計價依據，原告於收受公文後置之不理毫無回應。依合約第十三條規定：縱有增減工程數量，參照合約單價計算增減之，乙方不得異議，本件民族路八十九巷工程事後增加刨除項目，為上開合約第十三條所稱之增減工程數量，且工程單價係按合約單價增減之，原告自不得以無施工圖，不知工程價款為由，拒不施作。原告並未依約施作，竟虛報完工日為九十年三月二十日，被告承辦人員親自查核結果○○○區段○○路○○○巷工程並未完工，被告僅能逕行結算，並核計逾期責任計至協調會決議日期九十年七月十三日。且原告雖於八十九年九月二十日申報停工，然被告僅核准原告就民族路八十九巷部分暫緩施工外，其餘工程可繼續施工，原告亦繼續就其餘工程施作，並無核准停工之情形，自應照算工期等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於八十九年八月二十八日訂定竹東鎮市區道路修補第四期工程合約（本院卷第十一至十二頁），約定由原告承包上開工程，工程總價為五百一十五萬元，工期為六十工作天。
（二）原告於八十九年九月七日開工，於九十年三月二十日申報完工。
（三）上開工程中有關「民族路八十九巷」部分工程（以下簡稱民族路八十九巷工程），原合約約定舖設柏油路面，原告並未施作，被告已將該部分工程款扣除。
（四）本工程工作天數所依據之天氣表（本院卷第六四頁）。
四、兩造有爭執者即被告以逾期完工扣罰上開工程款，是否合於約定，爭執者厥為下列事項：
（一）民族路八十九巷工程，原合約約定舖設柏油路面，嗣因居民抗爭，是否兩造有合意以刨除後再舖設柏油路面之方式為之？此部分係屬合約第十三條所謂之「增減工程數量」？亦係該條所稱之「新增工程項目」？
（二）該部分工程，若係可歸責於被告之事由而無法施作，被告是否得將完工日期計算至九十年七月十三日？
五、就上兩造有爭執之第（一）點，分論如下：
（一）證人即被告承辦人員丁○○證稱：「當時（即九十年二月二十三日）談的時候，承包商的人說要刨除，因為沒有刨除的經費，也沒有刨除機，開始說無法作，協調後說會處理，沒有很明確說如何處理，但說願意作，後來我有發壹張函（即本院卷第十五頁函文）給他們」、「函文就是解決計價問題」、「（問：當場有無跟你要設計圖）沒有。刨除只是刨除五公分，鋪設也是五公分，不需要設計圖，範圍也確定民族路八十九巷、光明路二四九巷。後來民族路八十九巷沒有做」等語（本院卷第九七至九九頁）。證人即原告之下包廠商乙○○證稱：「跟徐（ 偉陵 ）先生協調時說刨除是要作，但沒有說是否在這工程作，因為數量會超出工程範圍，要請監造單位算數量」、「徐先生說要上面簽准後才要通知我，後來沒有通知我，設計監造公司沒有說，後來隔太久我忘記問徐先生」等語（本院卷第九九至一○二頁）。互核證人所證述內容可以相符，足認兩造於九十年二月二十三日現場協調時，原告已同意就民族路八十九巷工程部分，先刨除後再舖設柏油之方式施作，計價方式原告亦無異議，僅係本件是否會超出本工程範圍部分待被告確定。
（二）被告抗辯稱其於九十年二月二十三日現場會勘後，旋於同年三月一日以九十竹鎮字第四二二八號函通知原告下列事項：「一、依九十年二月二十三日會勘紀錄辦理。二、東榮路、東昇路、沿河街及東昇路至東富路口，舖設AC。三、民族路八九巷、光明路二四九巷，施工段原有AC刨除後施工。四、前列二項請設計監造單位計算，於合約經費內調整。」，原告本應依上開函文施作，有該函文附卷可憑（本院卷第十五頁），原告雖主張並未收受該函文，並提出被告九十年八月十七日函文記載上開函文係以公示送達方式為之為證（本院卷第八六頁），惟查，系爭函文第二項所記載「東榮路、東昇路、沿河街及東昇路至東富路口舖設AC」部分工程，為原施工設計圖所不包括，係依九十年二月二十三日兩造會勘後，由被告於同年三月一日以上開函文所追加之工程，原告己依約施作，被告並依原合約單價計價給付工程款予原告等情，此由原告提出之AC加封工程平面圖內並未有上開工程，竣工圖則有上開工程之完工圖樣，且被告主張其所製作之工程結算驗收證明書增加金額部分即為上開工程之費用（本院卷第十六頁）之事實，為原告所不爭執（本院卷第一七六至一七七頁），堪信為真。則果原告未收受上開九十年三月一日函文，何以於合約未約定施作東榮路、東昇路、沿河街及東昇路至東富路部分之工程，竟仍施作上開工程？再參酌被告主張其均係以公文收發之方式寄交函文，並無回執，而原告訴訟代理人原自認上開九十年三月一日之函文已收受（本院卷第三二頁），嗣後復主張未收受，說詞反覆，顯見原告主張其未收受上開函文顯不足採信。再被告抗辯其於九十年八月十七日函文所記載，九十年三月一日之函文係以「公示送達」之方式通知原告，係發函人員不明瞭法律用語而誤用等語，參以，原告對於其他函文均已收受並無意見，而被告寄發函文予原告均係以公文收發之方式為之，均無回執，被告通知原告之函文應無以公示送達之方式為之必要，被告上開抗辯，尚堪採信。從而，被告於九十年三月一日函文中，已通知原告施作上開民族路八十九巷工程，堪以認定。
（三）原告雖主張本件民族路八十九巷工程，係工程合約中之新增工程項目，被告應提出工程圖及計價標準，始能施作云云，惟查，本件工程合約第十三條約定：「工程變更：甲方（即被告）對工程有隨時增減工程數量之權，乙方（即原告）不得異議，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。」，有合約書在卷可憑。而本件依證人丁○○、乙○○之證詞可知，兩造於九十年二月二十三日會勘現場時，已同意以先刨除後舖設柏油之方式施工，計價方式兩造亦無意見，僅係數量是否會超出本件工程範圍不確定，已如前述。再參酌原告所提出之本件AC加封工程平面圖、竣工圖觀之，刨除部分均係刨除五公分，舖設柏油部分亦均係舖設五公分，是兩造於九十年二月二十三日會勘時原告對於上開事項既均無異議，兩造合意之施工方式應係原合約所約定之方式，堪以認定。另佐以，被告於九十年三月一日所發之上開函文中，所記載之「東榮路、東昇路、沿河街及東昇路至東富路口舖設AC」工程，與本件民族路八十九巷刨除工程，同為追加工程，而上開工程舖設柏油亦為五公分，甚而，東昇路、東富路部分路段（M4+000~M4+226.5,M5+000~M5+100.5）亦先刨除五公分後始舖設柏油，有竣工圖可參，而此部分之工程，被告均未再提供施工圖、計價方式予原告，原告亦均施工完成，被告並依原合約之單價計價，給付工程款予原告一節，為兩造所不爭執，則此追加工程應係上開工程合約中所稱之「增加工程數量」，堪以認定。本件民族路八十九巷刨除工程，與上開「東昇路、東富路部分路段」工程，均係原施工圖所不包括，且均係兩造於九十年二月二十三日會勘時確認施工方式、計價方式，並均經被告於九十年三月一日函文確認施作，工程項目亦均係刨除後舖設柏油，則東昇路、東富路部分路段工程，既係本件工程合約第十三條中之「增減工程數量」，已如前述，則民族路八十九巷工程自亦係工程合約第十三條所稱之「增減工程數量」無訛，原告主張此為新增工程項目，即無足採。果爾，則兩造既已約定施工方式、計價方式，且依上開合約第十三條約定被告有「增加工程數量」時，原告本不得異議，則原告於收受上開九十年三月一日被告所寄發之函文後，自應按上開方式施工，自不得以被告未提供施工圖及計價方式，而拒絕施工甚明，從而，原告主張本件係因被告未提出施工圖及計價方式，而無法施工云云，亦無足採。
（四）綜上可知，本件民族路八十九巷工程，因居民抗爭路面過高，應刨除後再舖設柏油，而無法施作，嗣經兩造於八十九年二月二十三日會勘後，同意施工之方式及計價方式後，被告並正式於同年三月一日以函文通知原告施作，原告依工程合約第十三條約定，於收受函文後，即應依約施作不得異議，自不得以被告未提出施工圖及計價方式為由，拒絕施作，原告主張因被告未提出施工圖及計價方式而無法施作，上開工程無法完工，係可歸責於被告之事由所致，依約自不付逾期完工之責云云，即無足採。
六、就兩造所爭執之第（二）點分論如下：
（一）按兩造前開違約金債權，係約定於上訴人逾期完工時發生，該違約金債權於上訴人工程期限屆滿而未完工時即已獨立存在，並陸續發生，至完工時止，並不因其後被上訴人受領系爭樓房時未表示保留而受影響。上訴人主張被上訴人受領遲延工作物不為保留，伊對工作遲延即無庸負責，自無違約金可言云云，殊非可取（最高法院八十三年度台上字第二二三三號判決參照）。
（二）查本件兩造所訂定之工程合約第二十三條約定：「逾期責任：由於乙方（即原告）之責任未能按第四條規定之期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一」等字樣，而被告抗辯稱原告雖於九十年三月二十日申報完工，惟經被告於九十年三月三十日、同年四月十八日、五月四日、五月二十日函請監造單位查核並副知原告，均未獲回應，經被告親自查核結果，原告就本件民族路八十九巷部分工程並未完工，經被告於九十年七月十一日召開協調會，決議完工日期定為九十年七月十三日等情，業據被告提出各該函文、協調會議紀錄等為證（本院卷第四七至五四頁），且為原告所不爭執，是本件工程，就系爭民族路八十九巷工程部分，於九十年七月十三日並未完工，堪以認定。另按違約金係指當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，亦即違約金係屬因債務不履行負擔之新債務。查就前開合約書第二十三條約定之內容觀之，顯係於被告不履行契約時，應支付之預定損害賠償額，係為確保債務之履行所為之約定，應屬違約金之性質。從而，依首開說明意旨，本件違約金債權，於工程期限屆滿而原告未完工時即已存在，並陸續發生，至完工時止，本件民族路八十九巷工程於九十年七月十三日並未完工，且係應可歸責於原告之事由而未完工，已如前述，則被告將逾期責任計算至九十年七月十三日止，尚無不合。
（三）原告雖另主張，其於八十九年九月二十五日申報停工，經被告於同年九月二十八日核准停工，遲至九十年二月二十三日始通知復工，此部分工期應予扣除云云。惟查，原告於八十九年九月二十五日申報停工，被告於八十九年九月二十八日以函文覆知原告：「民族路部分路段及巷道配合本所排水溝改善工程請暫停施工，其他路段柏油工程請繼續施工」等字樣，有函文在卷可憑（本院卷第
十三、十四頁），而上開函文所載之「民族路部分路段及巷道」即係本件民族路八十九巷部分工程一節，業據原告自認在卷（本院卷第一四六頁），則上開函文所記載僅民族路八十九巷部分雖可暫停施工，其他路段柏油工程自須繼續施工，而原告就其他路段工程亦繼續施作之事實，並經原告自認在卷。而本件民族路八十九巷工程原告自始至終均未施作，已如前述，則此部分工程於八十九年九月二十八日縱經被告同意停工至九十年二月二十三日始復工，其他工程既仍應依約施作並未停工，該民族路八十九巷工程部分原告既從未施作，並無計算工期之問題，自無扣除停工日之必要，原告主張其施作之工期應扣除上開停工部分之工期，顯無足採。
七、綜上可知，被告主張原告自八十九年九月七日開工，至九十年七月十三日完工扣除不能工作天，實際工作天數為一百七十九點五天，合約定約定工作天為六十天，逾期之天數為一百十九點五天，業據其提出天氣表為憑（本院卷第六四頁），且原告對於天氣表亦不爭執，堪信屬實，從而，被告依上開工程合約第二十三條約定按每逾期一日扣除工程總價千之一（即五百一十五萬之千百之一為五千一百五十元），逾期一百十九點五天，應扣金額為六十一萬五千四百二十五元，被告以工程結算總價四百七十八萬五千元之千分之一計算違約金，僅扣款五十七萬一千八百零七元，顯較合約所約定之扣款金額為少，尚屬有據，故原告主張其未施作民族路八十九巷工程，係因可歸責於被告之事由所致，且其業經被告自八十九年九月二十八日起至九十年二月二十三日止核准停工，其並無逾期完工，被告以逾期完工為由扣除工程款五十七萬一千八百零七元並無依據等情，即非可採。從而，原告請求被告給付工程款五十七萬一千八百零七元，依法無據，其訴為無理由，應予駁回。原告之訴已經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述，併予敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年三月二十一日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法官滕治平右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官洪儷容中華民國九十二年三月二十五日