裁判字號：臺灣新竹地方法院90年訴字第492號刑事判決
裁判日期：民國92年02月20日
裁判案由：殺人未遂
台灣新竹地方法院刑事判決九十年度訴字第四九二號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○
丁○○指定辯護人本院公設辯護人 林建和 右列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第四九三五、五八八一號），本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略稱：乙○○與告訴人甲○○合夥從事水電工程，因缺少人手，商請被告丙○○、丁○○幫忙施工，於民國（下同）八十九年七月九日晚間，乙○○邀請告訴人及被告二人前往新竹市○○街夜市吃宵夜，席間告訴人出於好意，勸告被告二人應勤學水電，考得各級技術執照，才能開水電行，引發被告二人不滿，認為告訴人倚老賣老，憤而離席。嗣於同日晚間十一時三十分許，被告丁○○駕駛自用小客車，搭載 劉雨婕 及被告丙○○，車輛停放在新竹市○○路與中華路交岔口，被告二人下車與乙○○交談，告訴人恰巧騎機車經過，要求被告二人對適才席間之衝突道歉，被告二人思及先前之不快，分持鋁棒及汽車排檔大鎖，基於殺人之犯意，高喊：「給他死」，就朝告訴人之頭部要害猛烈毆擊，告訴人雖試圖抵抗，仍不敵二人聯合襲擊，不支倒地。後告訴人自地上爬起，乙○○上前欲阻止被告二人繼續毆打，惟被告丁○○不聽勸阻，再持鋁棒朝告訴人頭部揮擊，告訴人遂倒地不起，被告二人見有乙○○干預，告訴人亦昏迷不醒，始揚長而去。然告訴人已受有頭部外傷併腦開放性凹陷骨折、腦右枕部腦漿溢出、腦裂傷、顱內出血、右耳後撕裂傷、左側頭皮撕裂傷、左臉頰挫瘀傷、右前臂挫瘀傷及頸部扭傷等傷害，乙○○立即報警，由救護車載送至南門綜合醫院急救，由於傷勢嚴重，醫院一度發出病危通知，所幸其後病情回穩，至同月二十一日始出院返家休養，因認被告等共同涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦分別有最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號等判例可資參照。再按殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人於死之絕對標準。殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行，而未發生死亡之結果為要件（最高法院十九年上字第七一八號、四十七年台上字第一三六四號判例足資參照）。復按殺人未遂罪與傷害罪之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人行為時之客觀情狀，以認定其犯意之所在。行為人事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何，攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑係傷害。至於其受傷之多寡及是否致命部位、輕重如何僅足以供確定有無殺意之參考，不能為區別殺人與傷害犯行之絕對標準。
三、公訴人認被告等涉有共同殺人未遂罪嫌，無非係以告訴人指述甚詳，核與證人乙○○、劉雨婕證述情節相符，並有現場相片、病危通知單、診斷證明書、南門綜合醫院函等件附卷可考。且因被告二人分持鋁棒及排擋大鎖猛擊告訴人頭部要害，造成告訴人頭部外傷併腦開放性凹陷骨折、腦右枕部腦漿溢出、腦裂傷、顱內出血等傷害，足見被告等當時用力之猛，自具有殺人之故意甚明為其主要論據。訊據被告丙○○辯稱：事發之時，告訴人突然持安全帽朝其右方揮來，其雖有與告訴人互相拉扯，惟並未毆打告訴人，反遭告訴人咬傷臉頰等語；至被告丁○○固不否認曾持排Ｕ型排擋鎖敲打告訴人二下，惟堅決否認有何殺人之故意，辯稱：因告訴人自後追來欲毆打伊，情急之下，伊至車上拿Ｕ型排擋鎖後，反身敲擊告訴人二下，伊並非故意朝告訴人之頭重擊，亦不知剛好敲擊到告訴人的頭部，並因而致告訴人頭部受有如此嚴重之傷害，惟伊車上並無鋁棒或杖鎖之類之物，並未持鋁棒或杖鎖敲擊告訴人，況伊與告訴人並無仇恨，絕無致告訴人於死地之殺人故意等語。
四、經查：
(一)本件案發之原因係案外人乙○○邀請原互不相識之告訴人及被告二人同至新竹市○○街夜市吃宵夜，席間告訴人勸告被告二人應勤學水電，考取各級技術執照，日後才能開設水電行，引發被告二人不滿，認為告訴人倚老賣老，憤而離席。嗣於同日晚間十一時三十分許，被告丁○○駕駛自用小客車，搭載劉雨婕及被告丙○○，車輛停放在新竹市○○路與中華路交岔口時，恰遇告訴人騎機車經過，告訴人下車要求被告二人對適才席間之衝突道歉，因遭被告二人拒絕而引發衝突等情，業據被告等供承在卷，且與告訴人所陳之事發原因大致相符，依此，被告等與告訴人原不相識，此次餐敘係雙方第一次見面，其等間向無怨隙，縱於餐敘間雙方曾有不快，惟被告等亦僅憤而離席，似難見此小小衝突已引動被告等之殺機，況被告等離席後確已駕車離去，並未見其等有預謀兇器在附近埋伏等任何舉動，嗣被告等與告訴人雖於路上相遇，惟此係因被告等停車在路邊小解，遭告訴人騎車撞見，告訴人乃停車上前要求被告等為方才離席之不快道歉，惟此尚非被告等駕車尾隨告訴人，甚至憤而將告訴人攔截或有阻絕告訴人離去等情狀，準據上述，堪認被告等與告訴人再度相遇，純屬偶然與巧合，實難認被告等有預謀隱藏殺機之意，又雙方嗣雖有發生嚴重之肢體衝突，惟此亦全屬突發之偶然事件，難認被告等已有必致告訴人於死之動機及決意。
(二)至被告丙○○雖辯稱：其僅有與告訴人互相拉扯，並未毆打告訴人云云。惟查，被告丙○○確有與告訴人互相扭打之情，業據共同被告丁○○先後於本院調查中供述：「（問：他（指告訴人）的傷是你打的。）被害人與丙○○他們二人在打時就受傷。」、「（問：他們二人（指丙○○與甲○○）如何打。）在乙○○來之前，是被害人與丙○○在打，．．．我看見二人打起來，丙○○被咬流血，乙○○過來將二人拉開，在乙○○來之前二人都還在扭打。」（見本院九十年十一月二十七日訊問筆錄）、「證人（指乙○○）到現場，被害人沒有倒在地上，被害人當時是與被告呂二人在扭打，乙○○上前將二人拉開。」（見本院九十年十二月二十七日訊問筆錄）、「丙○○先看到被害人騎車過來，丙○○就先被被害人打，後來他們二人扭打。」等語（見本院九十一年十一月二十一日訊問筆錄），核與證人乙○○於偵訊中證稱：「（問：是否問 呂某 何事。）呂某說他被甲○○打，他又再回手打他。」（見偵查卷第三十五頁反面）、「（問：經過。）當天是被告二人先走，後來甲○○才走，他們離開後我才走，在我們吃東西時被告二人就先走了，之後告訴人才走，之後我也走，在半路上看見雙方在爭執，我看到就把人拉開，那時有人拉扯在一起，我就將他們拉開，是告訴人和何人拉扯，我想不起來，當時大家有喝酒，我拉開時，告訴人就已經受傷，我叫被告二人先走，我就把告訴人送醫。」（見本院九十一年三月五日訊問筆錄）及證人劉雨婕於偵查中證述：「（問：八十九年七月九日晚上，在東大路、中華路口的鬥毆事件，妳有在場。）是的，當時我是在車上，而林、呂二人說要上廁所，當時 王某 騎車經過又繞回來，王某一下車後，即拿安全帽要打呂某、咬呂某，王某即抱住呂某， 吳某 上來勸架，我又見王某拿安全帽追趕 林某 ，我坐在車內，且該處很暗，很多我都未看清楚，王、呂二人扭打在一起，兩、三分鐘後，吳某到場，即把二人拉開。」各等語（見偵查卷第五十頁反面）大致相符，而被告丙○○亦於九十年十二月二十七日本院調查時，就被告丁○○所供述：被害人當時是與被告呂在扭打等語，當庭表示；「如被告林所言。」等語（見本院九十年十二月二十七日訊問筆錄）。綜上，堪認事發當日被告丙○○確有與告訴人先互相扭打，告訴人並因而受傷等情非虛，則被告丙○○前開所辯伊並未毆打告訴人云云，尚非可採。
(三)本案被告等與告訴人發生肢體衝突後，告訴人雖受有頭部外傷併腦開放性凹陷骨折、腦右枕部腦漿溢出、腦裂傷、顱內出血、右耳後撕裂傷、左側頭皮撕裂傷、左臉頰挫瘀傷、右前臂挫瘀傷及頸部扭傷等傷害，經送醫急救後，醫院甚且曾一度發出病危通知，所幸其後病情回穩，至同月二十一日出院返家。惟被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準，仍須就行為人行為時之客觀情狀，即事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何，攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑係傷害，此參諸首揭判例意旨自明。經查：
⒈告訴人甲○○固陳稱：事發當時，被告二人分持鋁棒及分向盤鎖向其攻擊，並曾
出言要致其於死，其頭部之傷勢被敲擊應不只一下，被告二人於其被敲倒地後仍繼續對其毆擊等語。惟按告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十二年度上字第一三００號判例參照）。本件被告丙○○自始否認曾毆打告訴人，而被告丁○○固不否認曾持工具敲擊告訴人，惟辯稱其所持之工具係Ｕ型排擋鎖，並非鋁棒或杖鎖或分向盤鎖之類之物云云。查據乙○○於警訊中證稱：「（問：林、呂兩人持何工具毆打甲○○。）當時現
場我不知何人拿鋁棒，他們兩人其中一人手中持著鋁棒，我隨手就先搶過來，未注意何人持有。」（見偵查卷第七頁反面）；於偵訊中證述：「（問：呂某是否拿杖鎖，林某拿棒球棒打王某。）我不知。」（見偵查卷第三十六頁）、「（問：當時有何攻擊工具。）我只見林某拿鋁棒而已，後來我有搶起來。」等語（見偵查卷第四十九頁反面）及於本院中證稱：「（問：有一隻球棒。）我忘記，想不起來。」、「（問：當時說丁○○有拿鋁棒，提示八十九年十月十一日偵訊筆錄。）我忘記了，我想不起來，這個我不知道，這些也不是我開庭講的，當天我有去開庭沒有錯，（再提示筆錄），我模模糊糊的想不起來。」、「（問：對甲○○本院所言有何意見，提示九十年十月二十五日本院訊問筆錄。）應該有什麼東西，現場我想不起來，我應有從被告二人手上搶下什麼東西再還給他們，大約有手指到大臂的一半那麼長，不是Ｕ型鎖，拿起來不是很重，是什麼材質，我不是很清楚。」、「長條工具是何人拿的我真的想不起來，我拿的長條東西我放在旁邊，我就趕快叫他們先走，長條工具只有一隻，所有的工具只有一隻，是什麼我不清楚，但只有一隻而已，當時很緊張害怕又發生什麼事，就叫他們先走，東西上有無血跡，我沒有注意。」（見本院九十一年三月五日訊問筆錄），矧證人乙○○前開證詞，其雖於警、偵訊時證述被告丁○○當時有拿鋁棒，嗣於本院則證稱就被告等當時所持之工具究係何物及何人所持，實在想不起來。姑先不論被告等所持之工具究係何物（詳後述），惟證人乙○○於警、偵訊中亦從未曾提及被告等二人當時手上均各持有工具，甚或聽到被告等曾出言要致告訴人於死之話語，而嗣後更於本院確認：長條工具只有一隻，所有的工具只有一隻等語（見本院九十一年三月五日訊問筆錄），此外，復查無其他積極證據足資認定被告二人當時都各持有工具，且曾出言要致告訴人死之話語，自難持告訴人之單一指述，遽為不利於被告等之認定，準此，亦堪認事發當日，應只有一位被告持一種工具敲擊告訴人。
⒉至案發當時，究係被告何人持工具？且所持工具究係何物？①關於案發當時究係被告何人持工具部分。查據告訴人於警訊時指述：被告丁○○
趁被告丙○○將其緊緊抱住時，持鋁棒重擊其頭部（見偵查卷第四頁）；於偵查中指稱：「我當時去時，頭戴安全帽，呂某卻正面抱住我，我也抱住他，我脫掉安全帽，是要去搶林某的棒子，因為當時林某手持棒子要攻擊我。」（見偵查卷第五十頁）及於本院陳稱：「被告林趁呂抱住我時，從我後面攻擊我的後腦，當時頭部已昏眩．．．．．我的後腦的骨頭被打凹進去呂四角型，那是被方向盤鎖打到的。」（見本院九十年十月二十五日訊問筆錄）、「（問：是何物打到。）好像是杖鎖或是棒球棒打到，我記不清楚。」（見本院九十一年五月八日訊問筆錄），而證人乙○○於偵訊中證稱：「（問：當時有何攻擊工具。）我只見林某拿鋁棒而已，後來我有搶起來。」（見偵查卷第四十九頁反面）及證人劉雨婕於偵訊中證稱：「（問：當時車上有棒球棒。）我不清楚，當時王某追林某，林某即上車，不知拿何物，反身敲王某。」等語（見偵查卷第五十一頁）」，另被告丁○○則自始供承：事發當時， 伊有 持排擋鎖敲擊告訴人。茲將告訴人、被告丁○○、證人乙○○及劉雨婕等人所為之供述相互勾稽，雖就被告丁○○所持之工具究係何物有所不同，惟案發當時持工具者確係被告丁○○之情堪以認定。
②至於事發當時被告丁○○所持之工具究係何物部分。查據告訴人於警偵訊時固均
指述：其頭部之傷勢係遭被告丁○○持鋁棒重擊（見偵查卷第四頁及第五十頁），惟嗣於本院調查時，先於九十年十月二十五日陳稱：「我的後腦的骨頭被打凹進去呂四角型，那是被方向盤鎖打到的。」，後於九十一年五月八日陳述：「（問：是何物打到。）好像是杖鎖或是棒球棒打到。」（見本院九十年十月二十五日及九十一年五月八日訊問筆錄），而經本院向南門綜合醫院函調告訴人送醫急救時之病歷資料，告訴人於急診時曾主訴：其頭部係遭杖鎖毆傷等語，此有南門綜合醫院九十一年三月十八日南綜醫字第一六三號函及後附告訴人急診病歷資料在卷可稽，是告訴人就其頭部之傷勢究係何物敲擊所致之指述，前後不一，已難遽信。至證人乙○○雖於警偵時曾證稱：被告丁○○有拿鋁棒，伊有搶到再還給被告（見偵查卷第九頁反面及第四十九頁），惟嗣於本院調查時，經一再與證人乙○○確認當時被告所持之工具究係何物，證人乙○○證述：「（問：有一隻球棒。）我忘記，想不起來。」，復經提示證人乙○○前於偵訊中所證述內容再與證人乙○○確認，惟其仍證稱：「（問：當時說丁○○有拿鋁棒，提示八十九年十月十一日偵訊筆錄。）我忘記了，我想不起來，這個我不知道，這些也不是我開庭講的，當天我有去開庭沒有錯，（再提示筆錄），我模模糊糊的想不起來。」、「（問：對甲○○本院所言有何意見，提示九十年十月二十五日訊問筆錄。）應該有什麼東西，現場我想不起來，我應有從被告二人手上搶下什麼東西再還給他們，大約有手指到大臂的一半那麼長，不是Ｕ型鎖，拿起來不是很重，是什麼材質，我不是很清楚。」、「長條工具是何人拿的我真的想不起來，我拿的長條東西我放在旁邊，我就趕快叫他們先走，長條工具只有一隻，所有的工具只有一隻，是什麼我不清楚，但只有一隻而己，當時很緊張害怕又發生什麼事，就叫他們先走，東西上有無血跡，我沒有注意。」（見本院九十一年三月五日訊問筆錄），是證人乙○○就被告丁○○當時所持之工具究係何物，亦是無法確認。經本院將告訴人受傷後就診之病歷等相關資料函請法務部法醫研究所鑑定告訴人頭部遭敲擊情形，嗣經法務部法醫研究所函覆：「由（告訴人）病歷記載，頭顱骨凹陷約兩公分直徑，較支持為杖鎖或方向盤鎖類之鈍端所致之粉碎性頭顱骨之骨折，較不支持常見鋁棒所造成之線狀骨折。」等語，此有法務部法醫研究所九十一年八月十六日法醫理字第０九一四００００七二號函，茲因被告丁○○是日所持之工具並未扣案，惟告訴人與證人乙○○於警偵訊所陳被告丁○○所持工具係鋁棒云云，核與告訴人遭敲擊後傷勢所呈現之結果並非線狀骨折而係粉碎性頭顱骨之骨折未符，況告訴人於送醫急救時，亦曾主訴頭部係遭杖鎖毆傷等語，此有南門綜合醫院之前開函文在卷可佐，是其等於警偵訊所為被告丁○○係持鋁棒之陳述，既與告訴人受傷後所呈之傷勢結果及告訴人於事發後送醫急診時主訴遭杖鎖打傷頭部之陳述均難認相符，則其等此部分陳述尚難遽採。另被告丁○○雖辯稱：其當時所持之工具係Ｕ型排檔鎖云云，而證人劉雨婕嗣於本院調查時亦附合其詞，證稱：「（問：拿何物打人。）應是車上的排檔鎖，是一個鐵製，像馬蹄型。」（見本院九十一年一月九日訊問筆錄），惟查，證人劉雨婕前已於偵訊中證述：「（問：該車內有無杖鎖。）我未注意。」、「（問：當時車上有棒球棒。）我不清楚，當時王某追林某，林某即上車，不知拿何物，反身敲王某。」等語（見偵查卷第五十頁反面及第五十一頁），矧證人劉雨婕既已於偵查中證述不知被告丁○○上車拿何物，反身敲告訴人等語，而參之其與被告丙○○於事發當時為男女朋友之關係，更已育有一女，此有法務部戶役政連結作業系統查詢全戶戶籍資料可佐，而其與被告丁○○則具朋友情誼，茲因其男友之被告丙○○與被告丁○○同為本案之共同被告且利害攸關，則其嗣後翻異前詞，附合被告丁○○所辯，改稱被告 林世源 所持者係Ｕ型排檔鎖云云，實難採信。再參諸被告丁○○所供述當時之情節既係告訴人自後追來欲毆打伊，是時告訴人站在伊身後，伊拿到車上的Ｕ型排擋鎖後，轉身就打云云。經查，Ｕ型排檔鎖之體積不大，兩側之長度亦僅約十公分左右，則一男子以手握持後，扣除手部握持之部分，兩側之長度更是不及十公分，復參以，被告丁○○自承其身高約一百七十三公分（見本院九十一年一月二十一日訊問筆錄），而告訴人身高則有一百七十九公分，體重九十二公斤，此有刑案紀錄表及公務電話紀錄各一份可參，堪認告訴人之體型相當壯碩，實難想像體型較為矮小之被告丁○○握持小型的Ｕ型排檔鎖，得以正面向上敲擊到告訴人腦右後側枕部，亦難想見此種使（施）力方式得以肇致告訴人頭部受有如此嚴重之傷害，而經本院將告訴人受傷後就診之病歷等相關資料函請法務部法醫研究所鑑定告訴人頭部遭敲擊情形，嗣經法務部法醫研究所函覆亦認依告訴人所受傷勢判斷，較支持為杖鎖或方向盤鎖類之鈍端所致之粉碎性頭顱骨之骨折，此並有前開函文附卷可佐，本院綜合卷內事證，推認被告丁○○事發當時所持之物應係杖鎖或方向盤鎖類之長型工具，此較與事發當時之情狀、兩造之體型及告訴人事發後所受之傷害等各該卷內事證相符，是被告丁○○所辯係持小型Ｕ型排檔鎖云云，要非可採。綜上，應堪認被告丁○○當時所持之工具，應係杖鎖或方向盤鎖之類之長型工具。
⒊依上所述，被告丁○○於案發當時雖曾持杖鎖或方向盤鎖之類之長型工具，敲
擊告訴人頭部，惟經本院將告訴人受傷後就診之病歷等相關資料函請法務部法醫研究所鑑定告訴人頭部遭敲擊情形，嗣經法務部法醫研究所函覆：「依南門綜合醫院八十九年七月十七日診斷證明書及病歷記載，甲○○頭顱骨較重之傷勢，應為單一次敲擊所造成。」等語，有法務部法醫研究所九十二年一月十三日法醫理字第０九一０００三九七０號函，再參諸證人乙○○於本院證述：「（問：被害人倒地，你將他扶起，被告二人有無再打被害人。）後來被害人倒地，被害人自己爬起來，我跟他們講話，被害人又跑過去，我就將他們拉開，只有拉扯一下，我就將他們拉開，沒有再打被害人的頭部。」等語（見本院九十一年三月五日訊問筆錄），準此，堪認被告丁○○雖曾持杖鎖或方向盤鎖之類之長型工具敲擊告訴人，惟敲擊到告訴人頭部部位之次數應僅一下而已，尚非有一再朝告訴人較為脆弱之頭部猛擊情狀，況事發當時，被告等經證人乙○○到場勸阻後，告訴人雖有再與被告二人拉扯情形，惟時間相當短暫即遭證人乙○○上前拉開，是依當時情狀，苟被告等意圖致告訴人於死，焉會經乙○○之勸阻即予罷手？再參之法務部法醫研究所之鑑定內容亦認：「由筆錄研判，二人並無敵意或傷害之意圖，甲○○原擬請呂、林幫忙施工而邀請吃宵夜，無奈引發不快，由甲○○稱拿『工具』打我，似無預謀兇器之事實。」等語，此有法務部法醫研究所九十一年八月十六日法醫理字第０九一四００００七二號函。綜合上情，堪認被告丁○○因見體型嬌小之被告丙○○與體型壯碩之告訴人扭打，情急之下，至車上持杖鎖或方向盤鎖之類之長型工具，敲擊告訴人，又當時場面緊張混亂，下手時恐未及慎選下手部位，再被告等年輕氣盛，出手難免過重，尚難以告訴人當時所受傷害非輕，即遽認被告等下手有殺人之犯意，再者被告等所持之物既為杖鎖或方向盤鎖之類之長型工具，此確為大多數人車內均會放置之防盜工具，亦足見僅是隨手持來作為傷害之工具，尚非犀利尖刀，苟被告等真有殺人之意，衡情應不致攜此不甚銳利之器具，依此，堪認告訴人所受傷害係在雙方衝突間一時混亂過程中所生，尚非被告等預謀設定之謀害行為態樣，亦難認被告等具有殺人之動機。準據上述各情，堪認被告二人於主觀上既乏殺人之故意，客觀上亦無殺人之行為。
五、綜上所述，足認被告等顯僅係出於傷害之故意而毆傷告訴人，並非出於殺人之犯意甚明，公訴人所舉證據，並不足以證明被告等有殺人犯意，此外，復查無其他積極證據足以證明被告等有殺人意圖，是公訴人認被告等係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之共同殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自應予以審理。查被告等既僅有傷害故意，應係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回告訴；又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項及第三百零三條第一款分別定有明文。又刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條規定，須告訴乃論。茲因告訴人已與被告等達成和解，此有新竹市東區調解委員會調解筆錄一件及收款收據二件在卷可參，而告訴人業已具狀撤回告訴，揆之首揭說明，自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十日
台灣新竹地方法院刑事第二庭
法官高敏俐右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。
書記官賴寶合中華民國九十二年二月二十一日