裁判字號：臺北高等行政法院91年簡字第806號判決
裁判日期：民國91年09月26日
裁判案由：身心障礙者保護法
臺北高等行政法院簡易判決九十一年度簡字第八０六號
原告甲○○訴訟代理人戊○○被告台北市政府社會局代表人 陳皎眉 （局長）住同右訴訟代理人乙○○
丙○○丁○○右當事人間因身心障礙保護法事件，原告不服台北市政府中華民國九十年九月十二日府訴字第九０一０五七八七００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
Ａ、緣因台北市政府警察局松山分局警員於民國（下同）九十年六月五日二十三時十分臨檢台北市○○○路○段○○○號二樓「真好民間療法所」營業場所，查獲該店負責人即戊○○僱用明眼女子即原告甲○○與 黃春美 、 林麗美 、 陳貞禎 四人在上開營業場所內分別為男客三人及女客一人從事明眼按摩等事實，並作成臨檢紀錄表。
Ｂ、嗣後台北市政府警察局松山分局於九十年六月六日以北市警松分行字第九０六二０二五二００號函告知被告上情，被告因此認定原告甲○○所為已違反身心障礙者保護法第三十七條第一項之規定，因此依同法第六十五條規定，而於九十年六月十三日分別作成北市社三字第九０二四四二九八０一號處分書，對原告甲○○課處新台幣（下同）三萬元之罰鍰（因為其於九十年五月十七日及同年月二十四日已曾被處分過二次）。
Ｃ、原告 黃福 五人不服上開裁罰處分，而分別提起訴願，經訴願機關台北市政府於九十年九月十二日以府訴字第九０一０五七八七００號訴願決定駁回原告TMWC甲○○之訴願，原告甲○○乃提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
Ａ、原告聲明：求為判決撤銷原處分及訴願決定。
Ｂ、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告主張之理由：
１、依身心障礙者保護法第一條規定可知，本法之規定意在保障身心障礙者之工作機會。於不景氣之今日，是否更有「假平等」之譏，甚至違反憲法第十五條保障「人民」（非僅視障者）工作權之規定。
２、身心障礙者保護法所保障視障者工作機會之標的在於「按摩」，自無涉於其他。原告既取得傳統整復員之資格，自可為人從事「推拿整復」等傳統整復員適用範圍內之工作項目，無涉「按摩」之範圍。
３、復按內政部八十五年八月十日台內社第0000000號函、八十六年十二月九日台內社0000000號函、行政院衛生署八十六年七月十一日衛署醫字第八六０三００二六號函、八十六年九月九日衛署醫字00000000號函等解釋可知，倘具傳統整復員之資格而對人體實施處置疾病之行為時，則為法所許。今雖從案發現場之偵訊（調查）筆錄得知，原告整復師為男客從事指油壓之服務，然以中醫理論言之，藉由按摩（或推拿）人體穴道之方式，亦可達成按摩內臟以刺激氣血運行之實，而收強身健體之功效，實已收病體處置之功效，此就中醫人體穴位之理論言之，自應為不爭之事實。
４、縱上所述，可知本件之爭點應在於原告甲○○等三名整復師對其男客（或女客）以指油壓之方式服務時，其究應否述於對人體疾病之處置？‧‧‧，然其忽略按摩與推拿整復之區別，更無視原告等尚有為男女顧客從事刮痧、拔罐等對病體處置行為之服務時，此皆應為不爭之事實。
Ｂ、被告主張之理由：
１、相關之法令規定：按身心障礙者保護法第三十七條第一項前段規定：「非本法所稱視覺障礙者不得從事按摩業‧‧‧。」同法第六十五條規定：「違反第三十七條第一項者，處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並限期改善。前項違法事件如於營業場所內發生，並依前項標準加倍處罰營業場所負責人或所有權人。‧‧‧」。
２、認定事實所憑之證據資料：
ａ、原告甲○○於臨檢筆錄中陳述：問：你是否於九十年六月五日二十三時十分在台北市○○○○○路五段二
０六號二樓涉嫌為男客李００指、油壓按摩違反身心障礙者保護法被警察查獲接受詢問？答：是。警方來臨檢時，我正在幫客人（李００）按摩頭部。
問：客人王００何時進入該店消費？你於何時開始為其作指、油壓按摩？答：客人李００大約在今（5）日約二十一時十分左右進入本店。大約在
二十一時十五分左右開始服務。」
ｂ、客人李００於臨檢筆錄中之陳述：問：你是否於九十年六月五日二十三時十分在臺北市○○區○○○路○段
○○○號二樓真好民間療法所內正由女服務生甲○○為你指、油壓按摩被警查獲接受訊問？答：是。
問：該店消費方式？你如何得知前來消費？答：該店消費每九十分鐘收費壹仟玖佰元，做頭、肩、背、四肢指、油壓按摩。我是因朋友介紹前來。
ｃ、負責人戊○○於臨檢筆錄中之陳述：問：店內設施？營業內容？消費計價方式？答：店內有一櫃檯，一員工休息室、浴室兩間、廁所一間及十間包廂，包
廂內均設有按摩床乙張。營業內容係提供消費客按摩、推拿、刮痧等服務，以每個九十分鐘為一節收費新台幣壹仟玖佰元整。
問：該店是否有市招？有無刊登或散發廣告？答：沒有市招，未散發廣告，但有在中國時報上刊登廣告。
３、認定事實所憑之認定理由：
ａ、按身心障礙保護法第三十七條規定第一項規定：「條非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。但醫護人員以按摩為病人治療者，不在此限。」而摩業管理規則第四條規定：「按摩業之手技包括：輕擦、揉捏、指壓、扣（叩）打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。」
Ⅰ、有關坊間業者以推拿、瘦身及護膚美容等行業運用各種手技提供消費性服務，是否涉及從事或兼營按摩業等相關疑義，內政部於八十五年八月十四日台八五內社字第八五八０五八六號函說明二及說明三已有明示。
⑴、說明二：依據按摩業管規則第四條規定：「按摩業之手技包括：輕擦
、揉捏、指壓、扣打、震顫、曲手、運動、壓迫及其他特殊手技。」，因此，有關病理按摩、美容中心等行業，其招牌既已標明指壓等涉及按摩之行為者，當列為稽查對象及依按摩業管理規則辦理。
⑵、說明三：至以變相之推拿、或無（或未使用）廋身、護膚美容設備，
卻有運用「手技」為消費者服務之實者，如未當場發現其從事按摩時，自不宜謂其係現場從事按摩；然如其已承認有從事違法之按摩行為，且有事實足資證明者，當應依殘障褔利法及按摩業管理規則處理之。
Ⅱ、另行政院衛生署八十六年七月十一日衛署醫字第八六０三００二六號函雖曾指明，依該署八十二年十一月十九日以衛署醫字第八二０七三六三六號公告「不列入醫療管理」之行為（其中包括「．．．以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為，如藉按摩．．．腳底按摩．．等方式，對人體疾病所為之處置行為」），即開放由業者自行執行，並無須具醫護人員資格之限制。其依上開公告規定，以傳統習用之按摩、指壓、腳底按摩等方式，對人體疾病所為之處置行為，應非屬身心障礙保護法第三十七條第一項前段規定之「按摩業」。不過因該公告之部分項目與身心障礙者保護法之規定產生了混淆與爭議，因此行政院衛生署復於八十六年九月九日以衛署醫字第八六０四八九九五號函（由內政部於八十六年十二月九日以台八六內社字第八六八九八０二號函轉知各下級機關），指明：
⑴、以治療疾病為目的所為之按摩、腳底按摩，自有別於視覺障礙者為健康人從事以疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的所為之按摩。
⑵、行政院衛生署同意刪除上開衛署醫字第八二０七三六三六號公告中所
稱「不列入醫療管理行為」中之「按摩」一詞（因為該處之「按摩」一詞，原本指具有醫療效果之行為，且與「指壓」用語又有重叠之處，且會與身心障礙保護法中所稱、限於之「疏鬆筋骨、消除疲勞」之「按摩」一詞相混淆）。
註：行政院衛生署八十二年十一月十九日衛署醫字第八二０七五六五
六號公告事項如下
一、不列入醫療管理之行為如左：
（一）未涉及接骨或內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外放生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。
（二）未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為，如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。
ｂ、而上開身心障礙者保護法（原殘障福利法）第三十七條乃為法律規定之條
文，並於六十九年六月二日總統公布施行；按摩業管理規則於七十一年七月九日內政部、行政院衛生署訂定發布。
Ⅰ、按任何法律條文之制定必定有其社會目的、意義及存在需要，身心障礙者保護法，旨在保護、保障身心障礙朋友各項權益及生活，而視障朋友更是屬於身心障礙者中的弱勢，因受限於視覺障礙而難以從事其他行業。
Ⅱ、憲法第十五條中有保障人民工作權之規定，而視障朋友工作權也是依循憲法之精神而制定的。若依原告之解釋，則從事色情行業者是否也可說社會秩序維護法是惡法、是違憲，不尊重他們的工作權呢？
Ⅲ、又身心障礙者保護法部分條文修正案業奉總統於九十年十一月二十一日以華總一義字第九０００二二四六八０號令公布，其中第三十七條「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩。但醫護人員．．不在此限」並未修改，表示該條文有存在之適用性及必要性。
ｃ、本件原告甲○○雖為中華民國臺北市傳統民俗療法協會會員，但該會員證書及傳統整復員證書均為民間團體「中華民國臺北市傳統民俗療法協會」所核發，加入會員容易且不需經國家技能鑑定考試即可取得（視覺障礙者從事按摩業，仍須經行政院勞工委員會職業訓練局技能檢定考試合格後，並經營業當地主管機關備核，方可執業。），會員證只能證明會員身份之用，並非執業證照，「民俗療法」並未列為商業登記範圍也非政府核准營利事業登記項目，商業主管機關遇相關案件，亦核定為按摩行為而移交被告裁處。
Ⅰ、固然內政部九十年五月十六日台（九十）內社字第九０一四三一四號函說明三固然指：「個案究係對『人體疾病所為之處置行為』或『執行按摩業管理規則所稱之按摩』，請依個案具體事實分別認定之。」而本案原告亦辯稱：「其指油壓行為為民俗療法中之推拿整復行為」云云。
Ⅱ、但查：
⑴、由臨檢筆錄中顯示該店所提供的消費項目為全身指油壓按摩（指、油
壓手技本屬按摩範圍），而非只針對身體某部分運動跌打損傷（如脫臼、瘀血）之推拿。
⑵、另針對「人體疾病所為之處置行為」，是指消費客人因身體染有疾病
而前去治療，本件消費客人經原告按摩之目的卻是為達到「疏鬆筋骨、消除疲勞、增進健康」之功效，與民俗治療行為並不相同。
⑶、原告工作地點為由戊○○開設之營業場所，該營業場所依臨檢筆錄顯
示，並無領有合格營利事業證照，營業時間由上午十時至凌晨二時，收費每九十分鐘收費一千九百元（為最低消費），以該營業場所營業時間及收費情形來看，也並非如一般國術館、中醫院針對運動跌打損傷之推拿整復或疾病治療。
⑷、另戊○○曾告知臨檢警員該店是從九十年四月五日開始營業，但被告
稽查人員曾於九十年三月二十七日下午至該營業場所稽查，原該營業處所為「麗士美容護膚店」（為被告列管稽查之營業場所），由現負責人戊○○將該店承租下來，內部裝潢未變更，僅將二樓門口招牌改為「真好民間療法所」，並表示於九十年三月十一日才開始營業，被告稽查人員並於現場告知業者相關法令規定，請業者勿提供指油壓等按摩服務以免觸法。
４、從而被告依身心障礙保護法第六十五條之規定對原告甲○○課處三萬元罰鍰（因其於九十年五月十七日及九十年五月二十四日已被處分過二次），於法並無不合，訴願決定亦無違誤，請續予維持。
四、本院之判斷：
Ａ、本案兩造對於「原告為明眼人，曾在位於台北市○○○路○段○○○號二樓、由戊○○開設之『真好民間療法所』營業場所內，為客人從事明眼按摩行為，而於九十年六月五日二十三時十分遭警臨檢查獲」等客觀事實，並不爭執。
Ｂ、而基於上開客觀事實，被告機關因此認定，原告既為明眼人，卻從事符合摩業管理規則第四條所定之「按摩行為」，而依身心障礙保護法第三十七條規定第一項前段復規定；非（身心障礙保護法所稱）視覺障礙者，不得從事按摩行為。原告違反此一規定，依同法第六十五條規定，得處以（新台幣）一萬元以上三萬元以下罰鍰，而因原告過去已有二次相同之違規紀錄，因此處以三萬元之罰鍰。
Ｃ、但原告則提出以下之抗辯：
１、身心障礙保護法第三十七條第一項前段之規定，限制只有視障者及醫護人員可從按摩行為，違反了憲法第十五條對人民工作權保障之規定。
２、退一步言之，從身心障礙保護法第三十七條第一項後段（「．．但醫護人員以按摩為病人治療者，不在此限。」）以及按摩業管理規則第五條（「從事按摩業者，應具備下列條件：．．一、依本法領有身心障礙手冊之視覺障礙者。二、經按摩技術士技能檢定合格。三、領有主管機關核發之按摩技術士執業許可證。」）之規定觀之，仍容許醫護人員及按摩技術士從事按摩行為，原告所從事者即為傳統之醫療按摩行為，因此並非屬於身心障礙保護法第三十七條第一項前段所稱之按摩行為，應為合法之行為。
Ｄ、經查：
１、首先必須指明，身心障礙者保護法第一條揭示立法目的為：「為維護身心障礙者之合法權益及生活，保障其公平參與社會生活之機會，結合政府及民間資源，規劃並推行各項扶助及福利措施，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」由於身心障礙者工作及學習機會比身心正常者少，政府為照顧其生活，不得不對於身心正常者之工作權加以部分限制，乃有身心障礙者保護法第三十七條第一項前段「非本法所稱視覺障礙者不得從事按摩業」之規定，此為增進公共利益，實現真正之平等所必要，與憲法第二十三條規定之精神相符，並無違反憲法第十五條有關工作權保障之規範意旨，因此本院不同意原告對此一爭點所持之法律意見，爰在此敘明如上。
２、次查從身心障礙保護法第三十七條第一項之規定內容以及被告機關所引用、分別由行政院衛生署及內政部發文之多項函釋意旨觀之，可以明顯看出，按摩行為被分為二大類：
⑴第一類為非醫療性之按摩行為（按摩功能僅在「疏鬆筋骨、消除疲勞」而
已），依身心障礙保護法第三十七條第一項前段之規定，此等按摩職業只有符合身心障礙保護法所稱之視覺障礙者，方可從事。
⑵第二類為具有醫療效果之按摩行為，依身心障礙保護法第三十七條第一項
後段或同條第二項之規定，則劃規為醫護人員或「受有專業訓練，並取得資格者之視覺障礙者」從事。
「按摩業管理規則」亦係依本身心障礙者保護法第三十七條第三項授權所制定之法規命令，因此按摩業管理規則第五條第二、三款所稱之「按摩技術士」，仍以視覺障礙者為限。原告對此條文之認知，尚有誤解。
３、因此原告如以明眼人合法從事按摩行為，必須所從事之按摩行為屬「具醫療效果之按摩」範圍。可是何謂「具有醫療效果之按摩」﹖此點有必要進一步加以說明：
ａ、按醫事主管機關行政院衛生署針對「具有（廣義）醫療效果之行為」，又將之為以下之分類：
⑴列入醫療管理之行為，從事此等行為須具備醫事執照。
⑵不列入醫療管理之行為，一般多為民俗療法，行政院衛生署為兼顧社會
現況，不將從事此等行為者列入醫療管理中，其範圍即如上開衛署醫字第八二０七五六五六號之公告事項。依該公告內容觀之，各式各樣的民間療法，如傳統推拿、外敷膏藥、外放生草藥、藥洗，運動跌打損傷、治療疾病之按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功、內功等等，均劃入此範圍。
ｂ、然而上開分類之結果，對於第二類民俗醫療行為而言，在按摩行為之範圍內，按摩到底有無醫療效果，在個案中經常是非常模糊，而難以判斷。
ｃ、就此本院之立場如下：
Ⅰ、鑑於民俗療法在現行醫事法令體系下之曖昧性格，並且為保護視覺障礙者之生存工作權益，法院應採從嚴解釋，除非有很明顯之外觀及文獻足以表徵，某種方式的按摩具有特定療效，不然不應將之解為「具有醫療效果」。
Ⅱ、另外針對此等情形，行政院衛生署將之劃出於醫療管理範圍外，導致個案爭議不斷，亦非妥適。如果行政院衛生署還欲維持此一分類，亦有必要針對按摩行為之特殊性仔細考慮病理按摩與一般按摩之詳細區別標準。
４、而在本案中，基於上開理論，原告並無法明確說明其提供按摩服務，對身體那些部位之疾病有何特殊之療效，且本院亦同意被告機關之判斷，從原告服務地點之營業時間與收費方式，均看不出其提供之按摩服務具有疾病治療之色彩，也無其他足夠之堅強證據足以證明原告之按摩服務有人體疾病之處置功效。因此原告所為僅能認定為「對健康人從事之一般疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的按摩，其行為仍應受身心障礙者保護法之限制。
５、至於原告所提供之、由人民團體組織「中國固有民間療法促進會」所發給之「傳統整復員證書」，其證書上所載之「傳統整復員」資格所得從事之執業範圍，幾乎將所有之民俗療法全部涵蓋在內，看不出其享有該項資格者有何專技職能。其證明對原告項有病理按摩技能之證明力實在過於薄弱。而且加入該人民團體員即為容易，並不需經過國家技能鑑定考試即可取得，其發給之會員證只能證明會員身份之用，並非執業證照，不能憑此而認定原告所為之按摩行為具有醫療效果，是原告前述所辯，尚不足採。
五、綜上所述，本件原告既非視覺障礙之人，竟以按摩為業，且其前已因二次違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，而經被告分別裁處罰鍰在案（見本院卷所附之罰鍰表，，是以本件再科處原告三萬元之罰鍰，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件依卷內資料，事證已臻明確，爰不經言詞辯論為之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第二百三十三條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十六日
臺北高等行政法院第五庭
法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國九十一年九月二十六日
書記官林麗美