最高法院100年度台上字第2113號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第2113號刑事判決

裁判日期：民國100年04月28日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○○年度台上字第二一一三號上訴人李○○選任辯護人楊揚律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第三七一四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第八三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人李○○（代號00000000A）係甲女（代號00000000，民國000年0月生，姓名年籍詳卷）、乙女（代號00000000，000年0月生，姓名年籍詳卷）之姑父。甲女、乙女之父母離異且父親在外工作無暇照顧，二人自幼即至隔壁之上訴人住處共用晚餐，至九十五年底至九十六年三、四月間，甲女、乙女居住之房屋出售，二人乃住在上訴人住所，於晚餐後負責清潔碗盤之工作。上訴人見甲女、乙女逐漸發育成熟，明知甲女、乙女均未滿十四歲，竟基於強制猥褻之接續故意，自九十一年下半年某日起，多次趁甲女，及自九十四年間某日起，趁乙女單獨在廚房清潔碗盤時（檢察官原起訴自九十六年四、五月間起，嗣後於第一審擴張犯罪時間並予以更正），藉口洗手或放東西，不顧甲女、乙女之拒絕，違反甲女、乙女之意願，自後方伸進衣服內撫摸甲女、乙女胸部，其後又將甲女、乙女上衣掀起而吸其等胸部，或伸進褲內撫摸生殖器，以此等方式強制猥褻甲女、乙女多次。至九十六年十二月底，甲女將此事告知其男友B男（姓名年籍詳卷），B男協同甲女報警，始查悉上情等情。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。本件原判決依憑甲女、乙女之指訴，證人B男之證言，證人甲女之弟之證言，及上訴人經測謊呈不實反應之鑑定書，為其論罪之依據。然內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）測謊鑑定說明書記載上訴人對下列問題呈不實反應：「（你有沒有將手指伸進00000000的陰道內？）答：沒有」、「（有關本案你有沒有將手指伸進她的陰道內？）答：沒有」（見偵卷第三十九頁以下）。其施測問題「有沒有將手指伸進陰道內」，與檢察官起訴或原審認定上訴人對被害人「撫摸胸部、吸吮胸部、撫摸生殖器」等猥褻行為之待證事實，顯然不同，則此測謊結果縱呈說謊反應，自難為適切之斷罪資料。再上揭測謊鑑定祇就上訴人對甲女（代號00000000）被害部分施測（原判決第十三頁第十八行以下論述測謊鑑定時，將甲女誤認為乙女），對乙女被害部分並未施測，原判決以此測謊鑑定為上訴人對乙女犯強制猥褻之證據，亦非適法。又B男之證言，僅證稱其與甲女交往後，經甲女告知伊洗碗時常遭上訴人強制猥褻等語（見原判決第九頁第八行以下），此等證言係聽聞自甲女之傳述，並非B男親自體驗經歷之事實，證言內容之本質仍屬甲女之陳述。另甲女之弟證稱：「甲女曾半夜跑出去、翌日回來家人會罵她。乙女很乖，但偷過姑姑及奶奶的錢」（見原判決第九頁倒數第六行以下），此陳述與甲女、乙女是否被上訴人強制猥褻似無何關連。則本件除甲女、乙女之指訴外，尚有何其他補強證據足認其陳述與事實相符，即待調查釐清。原審遽行判決，有判決理由不備、矛盾及調查職責未盡之違法。㈡、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。而刑法九十五年七月一日修正施行前之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，侵害數法益或侵害同一法益，觸犯同一性質之數罪名，與接續犯並不相同。刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，固說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。是接續犯自其行為之延續性觀察，固存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。而妨害性自主罪所保護之法益係個人之性自主權及身體控制權，通常以行為人對個別被害人性交或猥褻完畢，作為犯罪次數之計算，其區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期、多次對被害人之性交或猥褻行為，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連續犯之數行為，在修法後，若不問其行為歷程如何，一概評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤。再刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名之想像競合犯，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若犯罪行為不止一個或先後可分，即非想像競合犯，應為數罪併罰，或修正前刑法之連續犯。原判決既認定上訴人自九十一年下半年某日起至九十六年十二月底止，及自九十四年某日起至九十六年十二月底止，分別趁甲女、乙女單獨在廚房洗碗時，各別、多次予以強制猥褻，如果無誤，其對甲女、乙女之分別強制猥褻，並非一個行為所為，且時間均綿延數年，原判決認係接續犯及想像競合犯，即非適法。本件實情如何，與上訴人犯罪之成立及罪數等法律適用攸關，仍待調查釐清，以期適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年四月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月三日
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