裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年聲再字第18號刑事裁定
裁判日期：民國102年07月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定102年度聲再字第18號再審聲請人即受判決人 翁啟文 上列聲請人因詐欺等案件，對於本院中華民國102年5月17日100年度上訴字第135號第二審確定判決（臺灣花蓮地方法院97年度訴字第171號、98年度訴字第26號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第1135號、1611號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審及停止執行之聲請，均駁回。
理由
一、本件再審聲請意旨略以：聲請人即受判決人翁啟文認其所犯貪污治罪條例等案件，依本院100年度上訴字第135號確定判決，變更起訴法條為刑法第339條第1項之普通詐欺罪後並未給予其訴訟上防禦之機會，僅以其已承認犯罪，或對前揭犯罪坦承不諱為判決之唯一理由，而未調查其他補強證據，或請其就犯罪之構成要件提出有力證據之機會，原確定判決對於卷內所存在之證據資料，因未曾有實質價值上之判斷，而具有嶄新性，且就形式上觀察該等卷內證據資料，即可產生合理的懷疑，並推翻原確定判決事實之認定，是該等證據資料亦具有明確性，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款，提出再審之聲請：
㈠按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂之新證據，一般認為
應包含「嶄新性」及「顯著性」，亦即實務見解認應限於「事實審法院判決時若判決當時已經存在，即事實審法院判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者」且「該證據形式上觀察，固不以絕對不需經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，亦即該證據如經提出或審酌，在客觀上顯可動搖原確定判決而使受判決人獲較有利之判決而言」。
㈡惟依上開實務見解之操作，將造成聲請再審之門檻過於狹隘
，而有違再審制度之本旨，有鑑於此，有學者認為：「…所謂『證據之新規性』係屬該證據具有『尚未被判斷之資料性質』；亦即所謂之新證據係指『法院就該證據未加以為實質證據價值判斷之證據而言』」；另有學者認為：「…法院判決當時知道但卻未予審酌之證據，與其不知之證據，相同處理。至於知道但未審酌之原因，係因證據無從調查，調查不出結果，未經注意或其他原因，並非所問…。」而其中所稱「未經注意」之情形，參照最高法院83年台抗字第515號刑事判決意旨：「刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新證據，包括審判時未經注意之證據，其所謂未經注意，就書證而言，即指審判時雖已有文書存在，但法院未注意文書之意義與內容而言，…」。準此，刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之解釋應加以放寬，只要「該證據具有尚未被法院為實質證據價值判斷」，或「法院判決當時知道卻未審酌，而證據無從調查，或未經注意者」皆符合該再審理由所要求的「嶄新性」，亦即若該證物於判決當時已經存在，當事人因法院變更起訴法條，而未及提出或聲請調查證據者，則仍具備證物之嶄新性，如此始足以彰顯再審制度之內涵，以達追求真實，避免冤抑之目的。
㈢再按刑事訴訟法修法草案第420條第1項第6款規定：「因發
現確實之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，及其修法理由：「為求真實之發現，避免冤抑，…。所謂新事實或新證據，並不以該事實或證據於判決前已存在而未及調查斟酌者為限，尚包括確定判決後始行成立之新事實或證據」可知，立法者亦傾向於放寬該條款之解釋，以達再審程序係為發現真實，避免冤抑之目的。
㈣原確定判決法院於變更起訴法條後，下列證據應具有刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之「嶄新性」及「顯著性」：
⒈檢察官係以聲請人係觸犯貪污治罪條例所規定之經辦公共工
程收取回扣等罪為由起訴，且觀諸起訴書所載內容，檢察官主張之犯罪事實亦為被告涉犯收取回扣之犯罪事實，而從未有隻字片語論及聲請人有意圖為自己不法之所有，而行使詐術使人交付財物等詐欺犯行之記載，且「經辦公共工程款收取回扣罪」與「詐欺取財罪」，無論在「保護法益」及「構成要件」上均不相同，依最高法院94年台上字第1738號刑事判決意旨，係以「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為判斷是否屬於同一社會事實關係之得否變更法條之依據，而原確定判決法院就訴之目的及侵害性行為之內容不同之二罪，擅自依刑事訴訟法第268條、第300條變更檢察官所引應適用之法條，顯有可議之處。
⒉原確定判決認定聲請人及同案被告 黃文瑞 犯有共同詐欺取財
罪之理由無非以「… 高德安 、 詹長源 即積極與翁啟文、黃文瑞接洽協商工程回扣之比例，…經黃文瑞、翁啟文同意以工程總額百分之十五為回扣之比例而達成協議。詹長源為求確認其等可取得上開工程設計及施作之權利，遂要求黃文瑞、翁啟文電話聯絡市長 蔡啟塔 ，黃文瑞、翁啟文等人利用高德安等人欲取得上開工程，且認立法委員得以影響該工程由何人取得之機會，明知 唐碧娥 並不知有收取回扣，且實際上並未影響該工程由何人得標之事，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由黃文瑞打電話給ＯＯ蔡啟塔，黃文瑞並於詹長源面前打電話給ＯＯ蔡啟塔，惟因ＯＯ蔡啟塔電話中，黃文瑞乃假作有接通，並自言自語稱『 小高 比較好』等語，黃文瑞於通話後，即向詹長源佯稱已與蔡啟塔談妥。嗣後黃文瑞雖有再打電話給ＯＯ蔡啟塔，其通話內容為：『黃文瑞：因為就是委員這邊的那個事情，想說就拜託高先生這邊，給我們幫忙。蔡啟塔：哦，我不知道唉，我瞭解一下。黃文瑞：好啊，攏不要緊啦。黃文瑞：好，感謝，想說一開始就是他們，就拜託他們幫忙。蔡啟塔：哦，這樣哦。』蔡啟塔雖未正面回應黃文瑞，同意將上開工程交予高德安等人施作，惟黃文瑞等人仍以上開行為，致詹長源等人陷於錯誤，誤以為同意代為關說，並經蔡啟塔同意其等取得上開工程之設計及施作，而同意給付工程總金額百分之十五，計一百四十八萬五千元（9,900,000×0.15＝1,485,000)予黃文瑞、翁啟文」，「嗣詹長源、高德安於標得上開工程後，即於96年11月21日攜帶 莊文富 簽發面額各為742,500元之支票二紙，前往ＯＯ院交予黃文瑞及翁啟文，惟因黃文瑞認該二紙支票會有未能付款之風險，乃將支票退還，並要求確認可以支付現金之日期，高德安乃於同年月22日以電話通知黃文瑞同年月28日到花蓮市拿取上開款項，翁啟文、黃文瑞乃於同年月23日至花蓮市向高德安收取莊文富所交付之另二紙支票以供擔保，並於同年月28日再至花蓮市向高德安、莊文富實際拿取148萬元，而由黃文瑞、翁啟文分別詐得60萬元及88萬元。」；「壹、被告黃文瑞、翁啟文部分：前揭犯罪事實，業據被告黃文瑞、翁啟文於本院審理時坦承不諱，核與證人高德安、詹長源、莊文富、 秦惠貞 等人於偵察中及原審之證述情節相符。」；「爰審酌被告黃文瑞、翁啟文於本案前雖無前科紀錄，素行尚可，其等於犯後已坦承詐欺犯行，並將詐得之148萬元在偵查中繳回扣案，犯後態度尚可。惟衡以其等身為ＯＯ委員之助理，理應幫助ＯＯ委員對於國家經費之使用加以把關，以免浪費公帑，其等竟利用身為ＯＯ委員助理之身分，對於欲承包花蓮市公所公共工程之廠商，佯稱其等能左右本案工程之得標，致廠商為能得標並支付其等詐取之財物，而浮編工程金額、降低工程品質（使用較差之材質施作），使花蓮市公所支出原可節省之公帑，並延伸花蓮市公所人員貪瀆之行為，其等之惡性實屬重大，…惟本案實係被告黃文瑞主導，其惡性顯較被告翁啟文為高，…分別量處如主文第5項、第6項所示之刑，以示懲處。」⒊惟按刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於
強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，其中法條所稱「且與事實相符者」係指「被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦需因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。」此有最高法院74年台覆字第10號、最高法院46年台上字第809號等判例可稽，準此，縱然被告曾於審理中承認犯罪（即自白），法院仍應依職權調查其他足資證明自白之犯罪事實，並與自白相互利用時，得使犯罪事實獲得確信，該自白始具有證據能力。若未調查而逕以該自白為唯一證據者，則違反上開條文意旨而不具有證據能力。
⒋經查臺灣花蓮地方法院檢察署起訴書及臺灣花蓮地方法院判
決理由等卷內資料既未認定聲請人犯有詐欺取財罪，卻於原確定判決審理程序始遭以刑法第339條詐欺罪論罪，聲請人受如此突襲卻未有機會對於詐欺犯行享有辯駁之機會，此觀101年10月31日準備程序筆錄記載：「法官對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書、上訴書及原審判決所載，另可能變更為刑法第339條第1項之詐欺取財罪）…，（法官問）請陳述關於本件之辯論意旨，（辯護人顧立雄律師答）如之前所述答辯狀所載，另就鈞院諭示可能變更法條為詐欺取財部分，經與被告商量後，被告表示願就詐欺取財部分認罪」；102年2月26日審判筆錄所載：「（審判長問）檢察官起訴時並無針對黃文瑞、翁啟文有關於是否涉犯詐欺罪，刑法第339條第1項詐欺罪部分，上次 余道明 、顧立雄律師你們說當事人針對詐欺部分是認罪的，涉及到檢察官起訴時是否有包含詐欺部分，有何意見？…（辯護人顧立雄律師答）此部分我們瞭解…（被告翁啟文答）此部分我們瞭解…（辯護人顧立雄律師答）…如鈞院認為本案就被告有無構成詐欺罪一併審究，…。（辯護人顧立雄律師答）…如果鈞院認為本案是可以就被告有無構成刑法339條的詐欺取財一併審究，被告就這部分沒有意見，願意認罪」等可知，原確定判決程序除諭知將變更起訴法條為詐欺取財罪外，並未針對變更後是否構成詐欺取財之客觀構成要件善盡調查證據之責。從而，下列未被實質審酌之證據資料應具有嶄新性及明確性：⑴聲請人與黃文瑞與得標廠商之協議內容為「助廠商得標後始
給付工程款15﹪之款項」，非以「聲請人打電話給蔡啟塔後即獲得蔡啟塔之支持」為條件，且得標廠商之要求為「請聲請人及黃文瑞打電話給市長」，非為「請聲請人及黃文瑞轉知唐碧娥打電話給市長」，故聲請人並未施行詐術：
①法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）通訊譯文編號82、84、144、145、146號。
②黃文瑞筆錄（原審卷十二第339頁、97年度偵字第1135號卷一第8頁）。
③高德安筆錄（96年度他字第573號卷一第261-262頁）。
⑵由得標廠商主動找上聲請人及黃文瑞，且對於利用立法委員之稱號就得標有助益乙事並未陷於錯誤：
①東機組通訊譯文編號第74至77、82、84號。
②黃文瑞筆錄（原審卷十二第339頁）。
③高德安筆錄（96年度他字第573號卷一第261-262頁）。
⑶聲請人與黃文瑞係於廠商得標後始收受款項，是以，得標廠
商交付財物乃因其已得標，並非因聲請人及黃文瑞第一次打電話之不實對話，並未「具有貫穿之因果關係存在」：
聲請人及黃文瑞於96年11月21日或11月28日收受款項之行為皆在96年11月14日得標之後，顯見廠商係於確實得標後才付款，其給付之行為並非因相信聲請人等之行為而為，二者間並無因果關係，其時間序列如下：
①「花蓮市多功能運動公園整建工程委託設計監造案」決標公
告時間（96年8月24日）： 詳東 機組卷編號58第16頁、花蓮市多功能運動公園整建工程委託設計監造案決標公告（東機組卷編號38第5頁）。
②「花蓮市多功能運動公園整建工程」決標公告時間（96年11
月14日）：詳花蓮市多功能運動公園整建工程決標公告（東機組卷編號38第8頁）。
③聲請人與黃文瑞主動致電高德安請其給付「花蓮市多功能運
動公園整建工程委託設計監造案」之回扣（96年11月13日、15日）：東機組通訊譯文編號362、363、367號。
④聲請人與黃文瑞第一次收受詹長源與高德安各為742,500元
支票兩張，並當天退回（96年11月21日）：東機組通訊譯文編號371至379號、莊文富簽發2張花蓮二信支票存根（東機組卷編號70）。
⑤聲請人與黃文瑞至花蓮，向高德安、莊文富拿取148萬元（
96年11月28日）：東機組通訊譯文編號396、399號、黃文瑞96年11月28日自台北至花蓮火車票（詳扣押物品清單編號27）、莊文富之Ｏ秦惠貞領取現金之花蓮二信現金袋（詳東機組卷編號59）、豐年營造公司之花蓮二信00000000000000號帳戶及花蓮市農會000000000000號帳戶存摺提領現金記錄（詳東機組卷編號71）、莊文富記載給付「多功能運動公園整建工程」回扣之日記帳本（詳東機組卷編號72）。
㈤綜上所述，請求重予調查上開證據，並准予再開審判程序及停止刑罰執行之裁定，以符法紀，而申民冤云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，或有同法第421條所定足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得為之。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件加以審查，作為判斷應否准予開始再審之準據，兩者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「新規性」與「確實性」，即不能據為再審之原因（最高法院86年度台抗字第477號、93年度台抗字第98號刑事裁定意旨參照）。
三、再按刑事訴訟法第421條規定：不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定之外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審。所謂漏未審酌乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又所謂重要證據，必須該證據已足以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。因重要證據漏未審酌而聲請再審者，係指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。是如當事人所提出之證據，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後認定事實者，即不包括之。
四、經查：㈠原確定判決認本件聲請人共同涉犯詐欺取財之犯罪事實，除
以被告在原確定判決程序中之自白為證外，並記載尚有共同被告黃文瑞坦承不諱之陳述，及證人高德安、詹長源、莊文富、 秦惠真 等人於偵查及原審相符之證述，復有莊文富使用之0000000000號（登記豐年公司名義）、高德安使用之0000000000號（登記以琳公司名義）、黃文瑞使用之0000000000、0000000000號（登記ＯＯ院名義）、詹長源使用之000000
0000號、聲請人使用之0000000000號電話之監聽譯文、聲請人之測謊報告、豐年公司會記帳本內頁、花蓮地檢署97年保管字第210號、第216號扣押物清單（即被告黃文瑞、翁啟文繳回詐得款項之扣押物清單，見97年度偵字第1135號卷一第172頁、卷二第31頁）等諸多證據在卷可資佐證（見原確定判決第30頁），是上開聲請再審意旨指稱：本件只有聲請人之自白，欠缺其他相關補強證據云云，即不符實。
㈡再者，原確定判決程序於進行中，即已諭知本件經審理結果
，聲請人之部分有可能變更起訴法條為刑法第339條第1項之詐欺取財罪而為審理，而聲請人亦有選任辯護人 許慧如 及顧立雄律師為其辯護，幾經斟酌，選擇對詐欺取財輕罪為認罪之意思表示，顯無礙於聲請人訴訟防禦權之行使；且查原確定判決對於變更起訴法條後，改將聲請人以詐欺取財論罪，亦已詳述其認定之理由如下：「本院審理結果，以被告翁啟文、黃文瑞等人係以向公務員關說為施用詐術之方法，做為向被害人高德安等人詐取財物之手段，故本院認定之基本社會事實，與檢察官起訴請求確定被告翁啟文、黃文瑞等係『不法取得財物』之行為違法性而科處刑罰之基本社會事實，係屬同一事實，本院自得變更起訴法條而為審究。」（見原確定判決第110頁），非不合法。
㈢又上開聲請再審意旨雖主張原確定判決所憑僅為聲請人之自
白，而未有其他補強證據，有違證據法則且剝奪其對於詐欺犯行所應享有之辯駁機會云云，惟其聲請意旨中所憑之東機組通訊譯文及偵查、審判筆錄均為第一、二審法院審理時已經存在之事證，且經原確定判決法院審酌並業於原確定判決理由欄詳述所依憑之事證及理由（詳見原確定判決第7至8、
25、30、112至113頁）。是聲請意旨所憑此部分事證，自為聲請人所已知，顯與「於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見」之「嶄新性」要件不合；且就該證據本身形式上觀察，亦無足認已合於前述「顯然性」之要件。縱前揭證據再次經斟酌，亦不足以影響判決之結果。是聲請意旨所憑此部分事證，亦與刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據要件不符。
五、綜上所述，本件聲請人據以聲請再審之理由，核與刑事訴訟法所定聲請再審之要件無一相符，本件再審之聲請為無理由，應予駁回；既此，則其聲請停止刑罰執行乙節，亦乏依據，應併駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年7月29日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官張健河以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中華民國102年7月29日
書記官徐文彬