臺灣桃園地方法院101年度訴字第198號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第198號刑事判決

裁判日期：民國101年08月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第198號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告華德倫指定辯護人本院公設辯護人林銘宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第32824號、101年度偵字第1093號），本院判決如下：
主文華德倫犯如附表一及附表二所示之罪，均累犯，各處如附表一及附表二宣告刑欄所示之刑，應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案之行動電話貳具（各含SIM卡壹枚，門號分別為：0000000000號、0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
華德倫其餘被訴部分無罪。
事實
一、華德倫前於民國91年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第2137號判決判處有期徒刑4月確定；又於同年間因擄人勒贖案件，經臺灣高等法院以94年度上更（一）字第347號判決判處有期徒刑7年，於94年12月
5日確定在案，上揭二罪，復經臺灣高等法院以94年度聲字第1486號裁定定應執行有期徒刑7年2月，繼經臺灣高等法院以96年度聲減字第3393號裁定減刑為有期徒刑2月、7年，定應執行有期徒刑7年1月確定，於97年5月27日因縮短刑期假釋並付保護管束出監，於98年11月15日因保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣及持有，且甲基安非他命亦經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得轉讓，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示時、地，以附表一所示之行動電話作為聯繫販毒工具，並以附表一所示之金額、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，經公訴檢察官當庭更正）予李晏宗；復基於無償轉讓甲基安非他命之犯意，於附表二所示時、地，無償轉讓如附表二所示數量之甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，經公訴檢察官當庭更正）予李晏宗、邱芃雁。嗣經檢警對華德倫實施通訊監察，於100年12月7日凌晨1時40分許，在桃園縣八德市○○路○段○○○號前拘提華德倫，復經華德倫同意後，前往其位在桃園縣○○鄉○○路 千禧新 城
10號3樓住處搜索，始循線查悉上情。
二、案經桃園憲兵隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分之理由：
一、證據能力：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告、辯護人對檢察官所提渠於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。
（二）次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
（三）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於警詢（偵字32824卷一第9頁）、偵查（偵字32824卷一第134、135頁）及本院審理時（本院卷第39頁背面、第59頁背面、第107頁及背面）均坦承不諱，核與證人李晏宗、邱芃雁於警詢（偵字32824卷一第86、87頁；第37頁）及偵查中（偵字32824卷一第193至195頁；第203頁）之證述相符，並有被告所有門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文（偵字32824卷一第10
9至111頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白於事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上第6393號判決意旨參照）。是核被告就附表一所為之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二所為之犯行，係違反藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。起訴意旨論被告附表二之犯行為毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌云云，揆諸上開法條說明，容有誤會，惟因基本事實同一，爰依法變更起訴法條。被告販賣、轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告2次販賣與
2次轉讓甲基安非他命之犯行間，犯意各別，行為分殊，應分論併罰。被告有如前所述之犯罪科刑、執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，所為各罪均為累犯，除販賣甲基安非他命法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告於偵查及審判中均自白本件2次販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與前揭加重其刑之部分，依法先加重後減輕之。爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，被告販賣及轉讓毒品，危害他人健康及社會安寧，所為誠有不該，惟考量其終能於本院審理中坦承犯行，尚有悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣及轉讓毒品之數量、所得利益均非鉅，及被告個人之生活情況、智識程度等一切情狀，就被告各次犯行分別量處如主文所示之刑，並審酌被告販賣毒品之對象僅有李晏宗1人，轉讓毒品之對象亦僅有李晏宗及同居女友邱芃雁，且係在接近之時間為之，毒害他人及社會之法益尚非擴散嚴重等情，就被告各次犯行定其應執行刑，以資懲儆。
四、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。再按毒品危害防制條例第19條第1項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使繳納與原物相當之價額；如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院97年度台上字第863號判決意旨參照）。
茲查，被告各次販賣甲基安非他命犯罪所得之財物分別如附表一所示，雖均未扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各罪主文項下諭知沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告固坦承以門號0000000000、0000000000號行動電話（均含SIM卡）為其所有，分別作為犯本件附表一編號一、二聯繫販賣毒品事宜之用，並有通聯紀錄在卷可佐，惟因扣押作業登記流程之故，經本院調查扣押物品目錄表（偵字32824卷一第28至30頁）、扣押物品照片（偵字第1093號卷第55至57頁）、被告警詢（偵字32824卷一第7頁背面至8頁背面）、偵查筆錄（偵字32
824卷一第134頁），並當庭提示扣案之行動電話供被告辨識之結果（本院卷第103頁及背面），均無法確認門號0000000000、0000000000號行動電話是否在扣案行動電話之列，以及相對應之扣案物品編號，依證據裁判原則，應認門號0000000000、0000000000號行動電話（均含SIM卡）未經扣案，惟亦無積極證據顯示上開行動電話已經滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於扣案之電子磅秤、毒品吸食器、分裝勺、夾鏈袋、筆記帳冊、筆記簿、行動電話、平板型電腦、海洛因、不明結晶物、現金、被告尿液、手記紙張等物，被告均否認為係供本件犯罪所用或所得之物，復查無積極證據證明與本件犯罪有關，爰不宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分之理由
一、公訴意旨略以：被告華德倫明知甲基安非他命係經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得轉讓，竟基於無償轉讓甲基安非他命之犯意，於100年11底至12月初某日，在桃園縣○○鄉○○村○鄰○○路千禧新城10號3樓，無償轉讓甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，經公訴檢察官當庭更正）予林武毅施用1次，因為被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有76年台上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有前揭轉讓甲基安非他命犯行，無非係以：被告華德倫於警詢及偵查中之供述、證人林武毅於警詢及偵查中之證述、憲兵司令部刑事鑑識中心100年12月8日憲隊桃園字第1000000821號鑑定書、扣案甲基安非他命2包為其主要論據。
四、訊據被告華德倫堅詞否認有何轉讓甲基安非他命予林武毅之犯行，其與辯護人之辯護意旨略以：被告雖與林武毅同居，但被告從未同意林武毅施用被告所有之毒品，也不曾提供毒品予林武毅，被告之所以曾看過林武毅施用毒品而未加阻止，可以係誤認林武毅在施用林武毅自己之毒品，不能僅以被告未阻止林武毅施用毒品，就率然認定被告有轉讓犯行等語。經查：憲兵司令部刑事鑑識中心100年12月8日憲隊桃園字第1000000821號鑑定書雖檢出扣案之毒品殘渣袋內含有甲基安非他命（偵字32824卷二第13頁），被告亦坦承上開殘渣袋為其所有及自己有施用甲基安非他命之事實，而證人林武毅於100年12月7日採尿送驗之結果，呈甲基安非他命陽性反應，有真實姓名對照表、憲兵司令部刑事鑑識中心100年12月8日憲隊桃園字第1000000822號鑑定書在卷可查（偵字32824卷一第18、21頁）。惟被告是否構成轉讓禁藥或第二級毒品罪，仍須積極證據證明被告主觀上是否有轉讓甲基安非他命之故意及客觀上是否有轉讓甲基安非他命之行為。茲查，證人林武毅於警詢中並未提及被告提供甲基安非他命供其施用等情，於偵查中則結證稱：伊確曾在被告華德倫家中施用過3次毒品，施用的時間100年11月底某2日晚上及
100年12月某日早上，被告曾於100年11月底某日晚上看到伊施用被告帶回家放置在桌上之甲基安非他命，但被告只是從旁邊走過去跟伊說話，並沒有制止伊，伊也沒有給被告錢等語（偵字32824卷一第198至199頁）。林武毅復以被告身分接受檢察官訊問時供稱：伊最後一次施用毒品，係於
100年12月6日早上7、8時，施用海洛因及甲基安非他命，海洛因係綽號「阿BEN」所提供，甲基安非他命則係由被告華德倫家取得，但被告不知道伊施用被告之甲基安非他命，伊沒有向被告要過毒品，被告也不曾主動給伊毒品施用等語（偵字32824卷一第197至198頁）。是由上開證人林武毅之證詞及供詞可知，被告的確未曾主動交付甲基安非他命予證人林武毅施用。被告雖於偵查中供稱：伊看過林武毅在伊家中施用甲基安非他命，當時伊心裡很不高興，覺得林武毅偷了伊的東西，林武毅從伊父親處取得伊家中的鑰匙，縱使伊將門鎖起來，林武毅也會開門等語（偵字32824卷二第48至49頁），對照證人林武毅上開證詞及供詞，可證甲基安非他命縱屬被告所有，亦係林武毅「不告而取」，被告主觀上並無「轉讓」禁藥予林武毅之認識與意欲，而不具有轉讓禁藥之故意。再查，藥事法並無「過失」轉讓禁藥或「過失」使他人取得禁藥之規定，縱使被告疏於管理而使林武毅得輕易取得被告之毒品施用，基於罪刑法定主義，亦不得將被告以轉讓毒品或禁藥罪相繩。本件起訴意旨認被告所涉前開轉讓第二級毒品或禁藥予林武毅犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之犯行，既不能證明被告犯罪，此部分自應依法就被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第71條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩到庭執行職務。
中華民國101年8月9日
刑事第六庭審判長法官徐培元
法官吳元曜法官王鐵雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李玉華中華民國101年8月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬────┬────┬─────┬──┬────┬─────────┐│編號│交付時間│交付地點│交付毒品所│交易│使用工具│宣告刑│││││得代價（新│數量│││││││臺幣）││││├──┼────┼────┼─────┼──┼────┼─────────┤│一│100年9│桃園縣龜│3,000元│約1│門號0981│華德倫販賣第二級毒│││月19日│山鄉萬壽││公克│437513號│品，累犯，處有期徒│││晚間某時│路「麥當│││行動電話│刑叁年柒月，未扣案││││勞」│││（含SIM│之行動電話壹具（含│││││││卡1枚）│SIM卡壹枚，門號：││││││││000000000││││││││三號）沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，││││││││追徵其價額；未扣案││││││││之販賣第二級毒品所││││││││得新臺幣叁仟元沒收││││││││，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼────┼────┼─────┼──┼────┼─────────┤│二│100年11│桃園縣龜│5,500元│約1│門號0981│華德倫販賣第二級毒│││月21日下│山鄉萬壽││公克│241320│品，累犯，處有期徒│││午5時至│路「麥當││多至│號行動電│刑叁年捌月，未扣案│││8時間某│勞」附近││2公│話（含│之行動電話壹具（含│││時│「頂好超││克左│SIM卡1│SIM卡壹枚，門號：││││市」││右│枚）│000000000││││││││０號）沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，││││││││追徵其價額；未扣案││││││││之販賣第二級毒品所││││││││得新臺幣伍仟伍佰元││││││││沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│││││││││└──┴────┴────┴─────┴──┴────┴─────────┘附表二┌──┬───────┬────┬────┬─────┬───────┐│編號│轉讓時間│轉讓地點│受轉讓人│轉讓數量│宣告刑│├──┼───────┼────┼────┼─────┼───────┤│一│100年10月7日晚│桃園縣八│李晏宗│約0.3公克│華德倫明知為禁│││間11時30分許│德市義勇│││藥而轉讓，累犯││││街150之│││，處有期徒刑柒││││1號3樓│││月。││││││││├──┼───────┼────┼────┼─────┼───────┤│二│100年12月6日│桃園縣龜│邱芃雁│約0.1公克│華德倫明知為禁│││晚間6時許（起│山鄉光峰│││藥而轉讓，累犯│││訴書誤載為同年│路千禧新│││，處有期徒刑柒│││月7日下午，應│城10號3│││月。│││予更正）│樓│││││││││││└──┴───────┴────┴────┴─────┴───────┘