裁判字號：最高行政法院102年裁字第1308號裁定
裁判日期：民國102年08月30日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
102年度裁字第1308號上訴人 龍鑫 營造工程股份有限公司代表人 陳俊龍 訴訟代理人 施登煌 律師被上訴人財政部中區國稅局代表人 阮清華 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國102年6月20日臺中高等行政法院102年度訴字第96號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人提起上訴時，被上訴人之代表人為 鄭義和 ，嗣變更為阮清華，並由阮清華承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，應予駁回。
三、上訴人97年3月至4月間銷售貨物（或勞務），未依規定開立統一發票及申報當期營業稅銷售額，經被上訴人查獲，初查就其漏報銷售額合計新臺幣（下同）22,807,001元，核定補徵營業稅額1,140,350元，並按所漏稅額1,068,475元處3倍之罰鍰計3,205,425元。上訴人不服，申請復查，獲追減營業稅額41,770元及罰鍰1,665,368元。上訴人仍表不服，遂循序提起訴願及行政訴訟，經原審法院即臺中高等行政法院102年度訴字第96號判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴。
四、上訴人主張略以：㈠原判決主要係以本件興三聚公司與上訴人若真有就景觀工程、防水工程、臨時水電工程辦理減帳並由興三聚公司收回自做之事實，則興三聚公司裡應就其收回之工程部分，急於向其下包取得統一發票以作為進項憑證，扣減銷項金額申報營業稅而減少營所稅，然全卷僅有松儀室內裝潢工程行開予興三聚公司之景觀工程部分之835,410元發票一紙而已，認上訴人主張有減帳並不實在等語，然興三聚公司與上訴人辦理減帳時，已接近本件工程收尾，當時興三聚公司財務已出現問題，其下包急於索討工程款無果，後來興三聚公司負責人即逃債，此可查本件當年度興三聚公司有無申報繳納營業稅、營所稅即明，此種情形，興三聚公司下包如未能領取工程款怎肯開立發票予興三聚公司？興三聚公司自身難保豈有餘裕再去向其下包索取統一發票？究竟興三聚公司是否因不付下包工程款而未取得減帳部分之統一發票？原審法院就此俱未調查，逕認上訴人所主張之減帳不實，顯有違誤。㈡依據證人 李玉成 、 陳信揚 之證述，「御品莊園別墅新建工程」之景觀工程，確實非上訴人承攬施作，該景觀工程於承攬契約中計價150萬元，被上訴人卻未全數剔除，致非上訴人承攬施作之景觀工程卻仍由上訴人負擔營業稅及罰鍰，顯有錯誤。㈢依據證人 王榮松 之證述， 伊施 作臨時水電之契約對象係興三聚公司，上訴人只是介紹此工地而已，該部分工程款25萬元係興三聚公司要求他於其承購該建案一戶房屋之價金中扣除。縱興三聚公司進項統一發票查無王榮松所開立之25萬，然上訴人亦未曾收受王榮松該25萬元發票，原審法院卻僅斟酌前者，被上訴人未剔除該臨時水電工程於承攬契約中之計價25萬元，致非上訴人承攬施作之臨時水電工程卻仍由上訴人負擔營業稅及罰鍰，顯有錯誤。㈣依據證人李玉成、陳信揚證述，「御品莊園別墅新建工程」之防水工程，因興三聚公司之老闆 張錫淼 本身即以防水工程起家，故張錫淼全部收回自行施作。該部分工程款約250萬元上下，於向本建案資金來源之 賴秀惠 請款時，因賴秀惠係依原本承攬契約付款，故張錫淼要求將防水工程款與其他工程款分別開立，而防水工程款即直接由興三聚公司持以兌現。則防水工程既均由興三聚公司收回自行施作並領款，上訴人並未施作亦未得工程款，僅以龍鑫名義向賴秀惠請款後轉交張錫淼，該部分顯非上訴人營業所得。且興三聚公司收回自作防水工程，苟未再發包而自行施作，該部分豈會取得進項統一發票？該防水工程之承攬價款被上訴人卻未剔除，致非上訴人承攬施作之防水工程卻仍由上訴人負擔營業稅及罰鍰，顯有錯誤云云，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違誤，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，其上訴為不合法，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年8月30日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官沈應南法官許瑞助法官蕭忠仁以上正本證明與原本無異中華民國102年8月30日
書記官彭秀玲