裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國111年05月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第32號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳志維上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院110年度侵訴字第71號，中華民國110年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第43629號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共陸罪，各處有期徒刑參月；應執行有期徒刑陸月。
事實
一、甲○○於民國109年8月28日透過社群網站臉書結識代號AE000-A109392號之未滿14歲女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲），因甲告知已滿14歲，而誤認甲為14歲以上未滿16歲之少女，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，分別於109年8月29日22時許、109年8月30日14時許、同日22時許、109年8月31日14時許、同日22時許、109年9月1日上午6時許，在甲○○位於新北市○○區○○路000號0樓住處房間內，以其性器進入甲之性器，共對甲為性交行為6次。嗣經甲之母即代號AE000-A109392A(真實姓名年籍詳卷，下稱乙)發現上情後，報警而循線查獲。
二、案經乙訴由桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（109年度偵字第28270號卷第17至21、85頁、109年度偵字第43629號卷第39至45頁、原審卷第49、53、56頁、本院卷第52、77頁），核與證人即被害人
甲於警詢、偵查之證述相符（109年度偵字第28270號卷第35至39、93至95頁、109年度偵字第43629號卷第17至18、119至121頁），並有監視器畫面截圖、被告與甲對話訊息畫面截圖、被告與甲Messenger對話截圖、內政部警政署刑事警察局109年11月12日刑生字第1098003451號鑑定書、衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可佐（109年度偵字第28270號卷第59至69頁、109年度偵字第43629號卷第53至93、123至127、7至13頁、109年度偵字第28270號不公開卷第17至21頁），又被害人甲為95年10月生，有性侵害案件代號與真實姓名對照表、全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（109年度偵字第28270號不公開卷第5至9頁），是被害人
甲於本案案發時係未滿14歲之少女，然被害人甲於與被告見面前，經被告詢問年齡時，告知被告現為14歲乙情，有被害人甲與被告對話之手機翻拍畫面可稽（109年度偵字第43629號卷第125頁），足認被告於案發時主觀上認為被害人甲為14歲以上未滿16歲之女子。故被告之自白與事實相符，堪以認定，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被害人甲於本案案發時雖為未滿14歲之女子，然被告主觀上
認其為14歲以上未滿16歲之女子，已如上述，故依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，核被告所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪。
㈡被告先後6次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、撤銷原判決之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：原審判決被告對於14歲以上未滿16歲
之女子為性交罪，共6罪，均處有期徒刑3月，定應執行刑為6月，此雖合於各宣告刑中最長期以上之量刑外部性界限，然形同幾乎未評價被告第3次之後對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪罪責，平均計之，形同各次妨害性自主犯行，約僅各判處有期徒刑1月，而本罪為7年以下有期徒刑之罪，且有期徒刑為2月以上15年以下，等於每次妨害性自主罪嫌均未量處有期徒刑之評價，原審於定其應執行刑時，過度給予被告刑罰之優惠，與刑罰規範目的等法律之內部性界限未合而非無可議之處，且與近年來一罪一罰之立法目的不符，揆諸首揭法條及裁判要旨，原審判決自有適用法則不當之違背法令，而難認為適法，又原審於判決中所述「被害人甲係95年10月生，是被告於109年8月29日至同年9月1日對甲為上開性交行為時，被害人甲係14歲以上未滿16歲之少女」，顯有違誤，本件甲於行為時係未滿14歲之少女，係因甲自陳其告知被告其14歲，故認被告主觀上認知甲應為14歲以上未滿16歲之少女，檢察官始以刑法第227條第3項對被告提起公訴，並非如原審所述甲於行為時已滿14歲，此部分原審認定之事實顯有違誤。
㈡原審同本院前揭有罪之認定，予以被告論罪科刑，固非無見
，然查，被害人甲於本案案發時實際為未滿14歲之女子，已如前述，原審判決事實及理由中認被害人甲為14歲以上未滿16歲之少女，尚屬有誤。檢察官以此為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決罪刑部分撤銷改判，且原審就此所定應執行刑，亦失所附麗，同應一併撤銷。
㈢本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知被害人甲未滿1
6歲，僅為滿足一時性慾即與被害人甲性交，影響被害人甲身心健全發展，兼衡被告於行為時亦僅18歲，思慮未周，性交時已取得被害人甲之同意，犯後坦認犯行，惟未能取得告訴人乙之諒解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告6次所犯均為對未滿16歲之被害人甲為性交罪，考量刑罰經濟與責罰相當，並緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷，避免責任非難之重複、邊際效應遞減之不當效果，定其應執行之刑如主文第2項所示。
㈣至扣案之Iphone7Plus手機1支（IMEI碼：0000000000000000
），雖為被告所有供聯繫被害人甲所用之物，然並非被告供本件為性交犯罪所使用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王凌亞偵查公訴、檢察官方心瑜提起上訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國111年5月12日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官廖紋妤法官王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國111年5月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。