裁判字號：最高法院88年台上字第6253號刑事判決
裁判日期：民國88年11月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六二五三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年七月二十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度營偵字第一五二七、一六六六、一七○四號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，意圖營利，自民國八十六年一月起，至八十六年十月上旬止，以呼叫器為聯絡工具，在台南縣新營市立游泳池附近等地點，以每包新台幣（下同）一千元至五千元不等之價格，分別販賣毒品海洛因予 閔慶元 等人（詳如原判決附表所示）等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣毒品(處無期徒刑，褫奪公權終身)罪刑。固非毫無見地。
惟查：㈠犯罪事實應依證據認定之，如有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。卷查 謝奇妙 在警訊供稱其於八十六年一月七日、八日、九日向上訴人買過三次海洛因，每次一小包，每小包二至三千元等情（見營警刑字第二二二二號卷二頁背面）， 徐茂書 在警訊供稱伊向上訴人購買海洛因約三十次，每次一千元或二千元，最後一次是在八十六年八月底，或供稱伊向上訴人購買海洛因總共三、四十次，每次購買一、二千元等情（見營警刑字第二七二三號卷三、五頁），閔慶元在警訊供稱伊從八十六年三月起陸續向上訴人購買海洛因，每次三至五千元不等，最後一次係八十六年七月十七日上午九時許，在新營市立游泳池前交易，金額為三千元等情（見 嘉朴 警刑卷一一頁）， 胡銘哲 在警訊及偵查中供稱伊於八十六年七月至同年十一月中旬止共向上訴人購買七、八次海洛因，每次以一千元至二千元不等之價格購買一小包，或供稱前後向上訴人購買四、五次，每次一至二千元等情（見營警刑字第一八四五號卷九、一四頁及營警刑字第一七○一號卷十頁、營偵字第六○七號卷一九頁）， 蘇介文 在警訊及偵查中均供稱伊前後向上訴人購買四、五次海洛因，每次一、二千元等情（見營警刑字第一七○一號卷一六頁、營偵字第六○七號卷一九頁），乃原判決採用謝奇妙、徐茂書、閔慶元、胡銘哲、蘇介文上開供述為證據，竟認定上訴人於八十六年一月七日販賣海洛因予謝奇妙一次一包三千元，八十六年一月八日及八十六年一月九日各一次，每次一包二千元；另於八十六年三月起至八十六年八月底販賣予徐茂書三十次，其中一次一包三千元，其餘二十九次，每次一包二千元；又自八十六年三月起至同年七月十七日止販賣予閔慶元二次，其中一次一包三千元，一次一包五千元；又於八十六年七月十四日、十九日及二十日各販賣一次予胡銘哲，每次均一包二千元；又於八十六年七月起至同年十月止販賣予蘇介文四次，其中一次一包二千元，其餘三次，每次一包一千元等情之事實，二者顯不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。又 陳宗立 係供稱於八十六年十月之前，向上訴人甲○○購買毒品，及於八十六年十一月十七日向案外人綽號「 阿萬 」者購買毒品（見營警刑字第三○五四號卷四、五頁）；另 陳安靜 係供稱：「八十六年八月底又注射海洛因，至今八十六年十一月十日被查獲止，共注射過五、六次，……海洛因均是向綽號 勇仔 (指上訴人)購買，……共向綽號勇仔購買過海洛因五、六次」（見營警刑字第三二二○號卷三、四頁），原判決以上訴人已於八十六年十月二十三日，羈押於台灣台南看守所，認無可能於八十六年十一月十七日販賣毒品予陳宗立及於同年十一月販賣毒品予陳安靜，不僅將「阿萬」誤認為上訴人，且對上訴人有無於八十六年十月之前販賣毒品予陳宗立？有無於八十六年八月底至八十六年十月間販賣毒品予陳安靜？均未予以調查論斷，亦有未當。㈡肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以所販賣者確係毒品為成立要件，自須能證明行為人所販賣之物品屬毒品，始足當之，至於是否屬於毒品，則須經嚴格之證明。原判決既認定上訴人販賣毒品海洛因予謝奇妙、徐茂書、閔慶元、蘇介文、 陳建銘 ，則其經由如何之調查或檢驗鑑定足以證明上訴人販賣予謝奇妙、徐茂書、閔慶元、蘇介文、陳建銘之物品確為海洛因（例如經由購買者查扣之證物驗出毒品海洛因成份，或經由施用者之尿液驗出毒品海洛因反應），俱未於理由內予以說明，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月八日