裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第1703號刑事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第1703號公訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人方伯勳律師
李建慶律師 謝思賢 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16940號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間並付保護管束，並向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰陸拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命藥錠陸顆（合計驗餘淨重壹點柒陸公克）及愷他命粉末貳包（驗餘毛重共計貳點零零伍公克）、盛裝上開毒品之包裝袋參個，均沒收。
事實
一、乙○○意圖營利，於民國97年7月24日13時59分許，在台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號4樓之住處內，利用電腦網際網路登入「粉色豆豆聊天室」（網址：htpp://fiberchat.doo.idv.tw）後，以「需要衣服庫（係褲之誤）子ㄇ密我ㄅ」為暱稱（「衣服」係指第三級毒品MDMA，「褲子」係指第三級毒品愷他命），而散布販賣愷他命之訊息予不特定人，欲將其於97年7月19日向 游家銘 （涉嫌販賣毒品部分由檢察官另案偵辦，業已起訴）所購入之本為供己施用之愷他命出售予他人，經台北市政府警察局大同分局警備隊員警 趙錦龍 於網路上巡邏發覺後，佯稱欲向乙○○購買毒品，而於97年7月25日13時40分許，在台北市○○區○○路○○○號前，將前去交易毒品之乙○○逮捕，並扣得愷他命藥錠6顆（合計驗餘淨重1.76公克）及愷他命粉末2包（驗餘毛重共計
2.005公克），乙○○因而未完成交付毒品，亦未取得約定之價金而未遂。
二、案經台北市政府警察局大同分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，復有愷他命藥錠
6顆（合計驗餘淨重1.76公克）及愷他命粉末2包（驗餘毛重共計2.005公克）扣案可憑，上開扣案毒品經鑑定，係屬第三級毒品愷他命，有行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、台北市政府警察局鑑驗通知書在卷可稽，另有聊天室對話列印資料、查獲員警趙錦龍職務報告書、被告與員警通聯譯文、查獲照片附卷可參。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法販賣。本件被告基於營利之意圖，先於「粉色豆豆聊天室」以「需要衣服庫子ㄇ密我ㄅ」為暱稱，散布販賣愷他命之訊息，而著手實施販賣第三級毒品犯行，因承購之員警無購買毒品真意而不遂，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告所為涉犯同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，然按意圖販賣而持有毒品罪與販賣毒品未遂罪之差別，在於行為人是否基於販賣之主觀營利意圖，於客觀上著手於販賣行為之實施；果行為人意圖營利販賣，而已著手實施販賣之客觀行為，即應論以販賣罪。查本件被告既已透過網際網路聊天室，以暗示毒品交易之暱稱，意圖營利向不特定人兜售第三級毒品，且討論標的、價格、數量，而著手實施販賣第三級毒品犯行，嗣縱不遂，仍應以販賣毒品未遂罪論處，而無論以低度之意圖販賣而持有罪名之餘地，惟檢察官起訴之基本事實既屬同一，本院自應變更起訴法條。又被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，按既遂犯之刑減輕之。另被告雖於網路上散布欲販賣第二級毒品MDMA之訊息，惟其實際持有之毒品均為愷他命，此據扣案之毒品經鑑驗均為愷他命可資認定，被告誤以為其所持有之毒品內有MDMA，依「所知重於所犯，從其所犯」之法理，僅論以販賣第三級毒品未遂罪，附此敘明。再被告於偵查中供出販賣毒品之來源，員警因而破獲，有台灣台北地方法院檢察署97年11月4日甲○玲調97偵16858字第75690號函在卷可稽，依毒品危害防制條例第17條之規定，遞減輕其刑。爰審酌被告前有竊盜前科，經法院判處拘役50日確定，素行並非甚佳，惟本件坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，經此司法偵審程序後，當知所警惕，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知被告緩刑5年，並命被告向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供160小時之義務勞務，緩刑期間並依刑法第93條第1項規定付保護管束，以勵自新，並觀後效。
三、按製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品，均屬毒品危害防制條例所規定之犯罪行為，而該條例對於犯上開各罪經查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，而該等行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。查扣案之愷他命藥錠6顆（合計驗餘淨重1.76公克）及愷他命粉末2包（驗餘毛重共計2.005公克），核屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，揆諸前揭說明，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋3個，係屬供本件犯罪所用之物，為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊冀華到庭執行職務中華民國97年11月28日
刑事第七庭審判長法官高偉文
法官林勇如法官林欣苑上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（圴須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉英芬中華民國97年11月28日附錄所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。