裁判字號：臺灣臺中地方法院91年訴字第2081號民事判決
裁判日期：民國91年11月19日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度訴字第二○八一號
原告萬通商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○被告乙○○右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：⑴請求確認被告就 黃秀沙 所有坐落台灣省台中縣太平市○○段二六六之一
０五九地號土地及其上建物門牌號碼台中縣太平市○○路○○○號之本金最高限額新台幣貳佰萬元所擔保之抵押債權不存在。
⑵被告就鈞院九十年度執字第三一四二七號強制執行事件分配表所列第五次序第二順位抵押權優先債權部份，其債權原本分配金額應予剔除。
二、陳述：
（一）本件系爭之鈞院民事執行處九十年度執字第三一四二七號強制執行事件，業經作成分配表並定於民國九十一年五月二十一日實行分配。因原告不同意該分配表第五次序所載被告第二順位抵押之優先債權原本及分配金額新台幣（下同）二百萬元，乃聲明異議，經鈞院執行處通知應提起本件分配表異議之訴。
（二）查上揭鈞院執行處之強制執行事件，係因案外人 君良 企業股份有限公司（下稱君良公司）邀同訴外人 蔡承展 及黃秀沙為連帶保證人，並簽立授信約定書及授信保證書，約定於一億元範圍內對君良公司所負債務願連帶負全部償付責任。嗣君良公司於八十九年八月三十一日起陸續向原告借款共計十八筆，金額合計一千一百零六萬九千元，上開借款於九十年一月二十七日起陸續到期，迭經原告催討均未清償。嗣原告接獲鈞院執行處拍賣通知，始悉系爭訴外人黃秀沙名下所有之執行標的於九十年二月二十七日設定第二順位抵押權予被告，然該設定抵押權之時間，距上開已屆期而黃秀沙應負之保證債務僅相隔一個月，且被告提出於鈞院執行處之本票發票人為蔡承展，並非系爭抵押權設定義務人黃秀沙，且該張本票並不能實質證明發票人（蔡承展）與乙○○間之資金借貸支付關係，本票之發票日期，又湊巧係抵押權設定日期（九十年二月二十七日）之前一天，被告乙○○與債務人黃秀沙又係姐弟關係，足證被告與黃秀沙雖就執行標的物設定第二順位抵押權，然並無任何該抵押權所擔保之債權存在。故鈞院執行處將之列入製作分配表顯屬不當，其債權原本二百萬元和分配金額二百萬元均應予以剔除。
（三）對被告所為抗辯之陳述：⑴被告提出銀行轉帳證明四紙及本票二紙，以佐證其與債務人黃秀沙之間有
借貸關係存在，然此僅係被告與債務人黃秀沙間於八十九年間有金錢往來之事實，尚不足以佐證為九十年間設定系爭抵押權所擔保之債權。況倘若屬實，則被告所提出之事證，竟與被告於鈞院執行處九十一年五月二十七日陳報狀所陳稱設定系爭二百萬元抵押權之債權證明為「蔡承展」簽發同額之本票不符，益證前後主張矛盾。
⑵次查系爭抵押權擔保金額為二百萬元，設定日期為九十年二月二十七日，
抵押債務人為黃秀沙。而被告所提出銀行轉帳日期分別為八十九年四月二十八日、同年五月二日、五月五日、五月九日，匯款金額合計五百四十萬元，本票之發票為「蔡承展」及「黃秀沙」，票載金額合計為五百七十萬元（此紙本票顯為臨訟所串），是該匯款、本票之債權債務關係往來時間、數額及本票發票人等，均難與系爭抵押權有何部分吻合之處，其是否得為系爭抵押權之債務證明文件，應無庸贅言。
⑶再者，上揭被告所提出系爭抵押權債權證明文件，其中八十九年四月二十
八日、同年五月二日匯款金額合計為二百三十萬元，而被告提出八十九年五月三日本票金額為二百五十萬元，不相符合。又被告八十九年五月五日、同年五月九日匯款金額合計為三百一十萬元，而被告提出八十九年五月十日本票金額為三百二十萬元，彼此間亦不相符，則該匯款證明、本票等何以能做為系爭抵押權設定之債權證明文件。
⑷末查，系爭最高限額抵押權，參諸最高法院六十九年度台上字第一七四三
號裁判要旨：「所謂最高限額抵押權，係指對於將來發生之債權設定抵押權而言，其債權數額在決算前並不確定，於決算時所擔保額以不逾最高限額為限，此與一般抵押權為現存一定數額之債權為擔保者有所不同」。經查，本件無論是被告九十一年五月二十七日向鈞院民事執行處陳報狀所提出九十年二月二十六日本票債權，抑或九十一年十月一日答辯狀提出八十九年四月、五月間匯款證明及本票等等，其債權債務關係發生時間，均早於系爭九十一年二月二十七日所設定最高限額抵押權，顯非屬上開最高法院判決要旨明揭最高限額抵押權所擔保者為「針對將來發生之債權」甚明，故被告所提出系爭抵押權設定幾近一年前發生之債權文件，不足以為該抵押權之債權證明，亦至為灼然可見。
三、證據：提出本院民事執行處九十一年四月三十日通知書及分配表各一份、本院民
事執行處九十一年六月七日通知函文一份、本院九十年度訴字第八０三號判決及確定證明書各一份、土地及建物謄本各一份、本票一紙（以上均影本）為證。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告與第三人即債務人黃秀沙雖係姐弟，惟黃秀沙自八十九年四月起即因經商之需要，陸續向被告調借現金以得粵援，期間被告陸續以現金或電話轉帳方式，貸與黃秀沙，為求債權保障，除請黃秀沙及其夫婿蔡承展共同簽立本票外，並曾約定黃秀沙需將名下不動產設定抵押權予被告以擔保，惟因雙方工作繁忙，被告又經常來往兩岸之間，直到九十年二月間方委請代書就黃秀沙所有之不動產設定抵押權。由此可知被告對黃秀沙確有抵押債權存在。
（二）被告與黃秀沙間確有債權債務關係，除就債務人黃秀沙所有不動產設有抵押權外，並已提出被告匯款紀錄暨債務人黃秀沙及其夫婿開立之本票為證。原告對其真正並無意見，今原告仍泛言指述被告與債務人間未存有債權債務關係，實令人費解，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，原告應負舉證之責，原告若乃就此空言指謫不能為相當之證明，應受不利之裁判。
（三）被告與債務人黃秀沙之金錢往來，或為電匯或為現金支付，被告亦曾言明，黃秀沙積欠本人者，尚在七、八百萬元之譜，本就不可能與抵押權設定擔保之數額相符，況系爭房地早已設定第一順位抵押權予他債權人，被告再予設定抵押權，無非求得些許之保障，並造成債務人清償之壓力，僅就房地現存價值之限度內，再予設定擔保，並無可議之處，原告以此大作文章，卻未提出任何事證，純屬臨訟編纂之詞，自不可採。
（四）按最高限額抵押權係就現在已發生及將可能發生之債權預定一最高限額，而以抵押物擔保之特殊抵押權，其與一般抵押權之不同，乃其仍對將來應會發生之債權限額內發生擔保之效，然非謂對已發生之債權不得設定最高限額抵押權。
三、證據：提出銀行轉帳證明影本四紙、本票影本二紙、土地及建物謄本影本共二份為證。
丙、本院依職權調閱本院民事執行處九十年度執字第三一四二七號執行卷宗全卷。理由
一、本件原告主張訴外人君良公司邀同蔡承展及黃秀沙為連帶保證人，約定於一億元範圍內對君良公司所負債務願連帶負全部償付責任。嗣君良公司於八十九年八月三十一日起陸續向原告借款共計十八筆，金額合計一千一百零六萬九千元，上開借款於九十年一月二十七日起陸續到期，迭經原告催討均未清償。嗣原告接獲本院民事執行處通知，始知悉本院九十年度執字第三一四二七號執行標的即黃秀沙所有坐落台灣省台中縣太平市○○段二六六之一０五九地號土地及其上建物門牌號碼台中縣太平市○○路○○○號之房屋（下稱系爭房地），業於九十年二月二十七日設定第二順位最高限額抵押權二百萬予被告。該設定抵押權之時間，距上開已屆期而黃秀沙應負之保證債務僅相隔一個月，且被告提出於執行法院之債權憑證即面額二百萬元、發票日九十年二月二十六日之本票一紙，發票人為蔡承展，並非系爭抵押權設定義務人黃秀沙，不能證明黃秀沙與被告間有借貸關係；又該本票之發票日期，係抵押權設定日期（九十年二月二十七日）之前一天，被告與債務人黃秀沙間復為姐弟關係，足證被告與債務人黃秀沙間並無任何該抵押權所擔保之債權存在。故本院執行處將之列入製作分配表顯屬不當，其債權原本二百萬元和分配金額二百萬元均應予以剔除，爰請求判決如聲明所示。被告則以其與黃秀沙間確有債權債務關係，黃秀沙積欠伊約七、八百萬，有銀行匯款紀錄及本票等可證，抵押債權確屬存在，執行處所製分配表所無不妥，請求駁回原告之訴等語置辯。
二、按民事訴訟法第二百四十七條，所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位，有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係存在或不存在之訴，苟具備前開情事，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件被告就訴外人黃秀沙所有之系爭房地有無抵押債權與否不明確，影響原告之債權得否受償，致原告在私法上之地位，有受侵害之危險，對於被告有以確認判決除去此項危險之必要，故原告提起本件，有即受確認判決之法律上利益；次按對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，債權人有無聲明參與分配，執行法院應就已知之債權及其金額列入分配；又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，得向執行法院聲明異議，執行法院認異議為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配，異議未依前開規定終結者，為異議之債權人或債務人即得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，此觀八十五年十月十一日修正公布施行之強制執行法第三十四條第二項、第三項、第三十九條第一項、第四十條第一項、第四十一條第一項規定自明，而依同法第一百四十一條規定，已開始強制執行之事件，視其進行程度，應依修正後所定程序終結之。原告係就分配表所載被告之債權及分配金額表示不同意而聲明異議，因本件分配程序尚未終結，而執行法院復未依其異議而更正分配表重行分配，揆諸前揭說明，被告自可提起本件分配表異議之訴，先予敘明。
三、原告主張訴外人君良公司前邀同黃秀沙為連帶保證人，約定於一億元範圍內對君良公司所負債務負連帶清償責任，嗣君良公司於八十九年八月三十一日起陸續向原告借款共計十八筆，金額合計一千一百零六萬九千元，上開借款於九十年一月二十七日起陸續到期，迭經原告催討均未清償。而黃秀沙所有之系爭房地於九十年二月二十七日設定第二順位最高限額抵押權二百萬元予被告，嗣系爭房地經本院九十年度執字第三一四二七號執行拍賣，業經作成分配表，被告以第二順位抵押權人獲分配二百萬元，惟被告提出之債權證明為發票人蔡承展簽發之本票，原告對該分配表不服聲明異議，經執行通知應提起本件分配表異議之訴之事實，業據原告提出本院民事執行處九十一年四月三十日通知書及分配表各一份、本院民事執行處九十一年六月七日通知函文一份、本院九十年度訴字第八０三號判決及確定證明書各一份、土地及建物謄本各一份、本票一紙等影本為證，復經本院調閱本院民事執行處九十年度執字第三一四二七號執行卷宗查閱無誤，且為被告所不爭執，堪認屬實。被告僅以本件訴外人黃秀沙確實積欠伊款項，有抵押債權存在等語置辯。是本件所應審究者，乃為被告與訴外人黃秀沙間究有無抵押債權存在？
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。且按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院四十八年度臺上字第八八七號、判例參照）。按金錢借貸契約，乃屬要物契約，自應由貸與人就交付金錢之事實先為舉證。查被告抗辯其與黃秀沙間確有借貸關係，借款業已交付黃秀沙收迄乙節，業據其提出中國國商業銀行太平分行出具之電話銀行轉帳證明書影本四份（內容記載被告分別於八十九年四月二十八日、同年五月二日、五月五日、五月九日利用該電話銀行轉帳二百萬元、三十萬元、三百萬元、十萬元至黃秀沙之帳戶）及發票人 黃承展 、黃秀沙、發票日各為八十九年五月三日、五月十日，面額分別為二百五十萬元、三百二十萬元整之本票影本二紙為證，原告對上開銀行出具之轉帳證明書之真正亦不爭執，足認被告確曾至少匯交五百四十萬元之款項予黃秀沙；再參以黃秀沙復於九十年二月二十七日將其名下所有之系爭房地，設定第二順位最高限額抵押權二百萬元予被告，此為兩造不爭執之事實，並有土地及建物登記謄本影本在卷可稽，而本院民事執行處九十年度執字第三一四二七號執行程序實行分配時，被告以第二順位抵押權人參與分配，分配款項二百萬元，債務人黃秀沙對此亦未表示異議等情，足認被告抗辯其與黃秀沙間有借貸關係，並已交付借款予黃秀沙，抵押債權確屬存在乙節，並非無憑。被告就其抗辯之事實，既已提出相當之證明，原告仍否認之，依舉證責任分配原則，自應由原告就其主張上開金額並非借貸款項乙節負舉證責任。原告固以：⑴被告轉帳金額與所提二紙本票金額不符。⑵本件最高限額抵押權設定金額與借款金額不符。⑶最高限額抵押權所擔保者為「針對將來發生之債權」，被告提出者乃抵押權設定幾近一年前發生之債權文件，並非可採等節，認被告抗辯不實。然查：被告陳稱上開共同發票人黃承展、黃秀沙，發票日各為八十九年五月三日、五月十日、面額分別為二百五十萬元、三百二十萬元整之本票影本二紙，係為擔保借款所簽發，因被告以電話轉帳後，尚有交付部分現金及加計利息，故嗣後簽發之本票面額較高等語，而查，該本票之發票日確分別在匯款二百三十萬元、三百一十萬元之後，而一般供擔保之本票常因加計利息之故，故高於實際交款金額所在多有，被告所辯，尚符常情。況苟上開二紙本票如真係被告等事後臨訟勾串，則該票據金額亦可由渠等自行決定填寫，是原告以該二紙本票與匯款金額不符，認被告抗辯不足採，尚嫌無據。又被告陳稱因系爭房地前已設定第一順位抵押權，故僅於房屋之勝餘價值內設定第二順位抵押權，而查系爭房地確於八十一年間即已設定第一順位本金最高限額抵押權二千五百萬元予訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司，有系爭房地之登記謄本在卷可稽，是被告於衡量系爭房地之設定情狀後，僅就債權之一部設定擔保，自無不可。再查，抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明，且最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物物擔保之特殊抵押權，雖以將來債權為常見，與普通抵押權所擔保者為特定債權，自始確定者有所差異，惟當事人約定就基礎關係已生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保，並無不可。最高法院六十九年度台上字第一七四三號裁判要旨旨在闡述最高限額抵押權與一般抵押權之異同，並非謂最高限額抵押權不得就已發生之債權為擔保，原告曲解其意，認被告提出之債權憑證在該第二順位最高限額抵押權設定前，不足採信云云，要無理由。除此之外，原告雖以被告與黃秀沙為姐弟關係及本件設定日期與黃秀沙所負之保證債務相隔一個月等情，認被告所辯不足採，然此僅係臆測之詞，既未能提出具體事證以實其說，本院自無從採信。原告既未能證明其主張兩造交付資金並非借貸款項之事實屬實，自應受不利之認定。
五、綜上所述，被告業已舉證証明其於該第二順位抵押權存續期間內，對訴外人黃秀沙確有超過二百萬之債權存在，亦即於本件系爭房地實行抵押權拍賣抵押物時，有該被擔保之債權存在，則本院九十年度執字第三一四二七號強制執行事件，被告以第二順位抵押債權分得分配款二百萬元，並無違誤。從而，本件原告訴請被告就黃秀沙所有系爭房地之本金最高限額二百萬元所擔保之抵押債權不存在，及本院九十年度執字第三一四二七號強制執行事件分配表所列第五次序第二順位抵押權優先債權部份，其債權原本分配金額應予剔除，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，本院審認結果認與判決不生影響，爰不一一論述，並予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年十一月十九日
臺灣臺中地方院法院民事第一庭~B法官吳幸芬右正本證明與原本無誤。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）中華民國九十一年十一月十九日~B書記官