最高法院104年度台上字第421號民事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第421號民事判決

裁判日期：民國104年03月18日

裁判案由：請求排除侵害等

最高法院民事判決一○四年度台上字第四二一號上訴人 李權桓 （原名 謝瓊蘭 ）訴訟代理人 曾建豪 律師被上訴人 吳棟材 訴訟代理人 黃如流 律師
黃培鈞 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國一○二年七月二十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○○年度重上字第四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人返還其占用嘉義縣○○鄉○○段○○○○號如第一審判決附圖所示Ａ部分土地及給付新台幣一千二百八十七萬一千五百六十五元本息，與將占用嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地之魚塭地上物移除，不得妨害上訴人通行，並給付新台幣一千二百十一萬七千三百四十元之上訴及追加之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號（下稱三八四地號，重測○○○鄉○○○段○○○○號）土地係伊所有，與被上訴人向訴外人財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處（下稱國有財產局嘉義分處）承租，作為魚塭使用之同段三八五地號（重測前為頂○○段三八九地號）國有地相毗鄰；而同段三
八一、三八二地號（重測前依序為頂○○段四三四、四三三地號）國有地位於三八五、三八四地號土地之北側，係供不特定人通行之既成道路，亦為三八四地號土地唯一對外聯絡道路。詎被上訴人自民國九十一年六月間起，竟多次越界盜採三八四地號土地之土方，將部分土地併入其魚塭使用，復將魚塭廢棄物棄置在三八四地號土地上，致土方遭受污染，因而軟化、鹽化、蟲害及坍方，伊因土地無法種植作物所受損害，及回填遭盜採土方之所需費用，合計新台幣（下同）一千二百八十七萬一千五百六十五元。又三八一、三八二地號國有地之堤道，為寬達二．五公尺至十
三．七五公尺之既成道路，因被上訴人在三八五地號土地經營魚塭，未設置護岸，復盜取三八一、三八二地號土地之土方，致目前路寬僅剩二公尺，乃以故意背於善良風俗之方法，致損害伊對於上揭堤道之通行權，被上訴人應負回復原狀，將占用之魚塭地上物移除，不得妨阻伊通行，並賠償伊一千二百十一萬七千三百四十元。且被上訴人所有如原判決後附鑑定圖（下稱鑑定圖）所示廢棄磚造屋（其內另有抽水機，下稱系爭廢棄磚造屋），占用三八四地號土地面積達八．○二平方公尺，廢棄之水管埋設於三八四地號土地內，均應由被上訴人負拆除之責；縱系爭廢棄磚造屋坐落於三八二地號土地上，伊亦得主張袋地通行權，請求被上訴人拆除。另被上訴人於九十八年八月十二日下午，在重測前頂東石段四六四地號土地旁之大馬路上，公然以「偷吃狗、骯髒女人、臭屁股」等語辱罵伊，及以「心地狠、吃人吸血、拿錢不還、荼毒前人之子、霸佔他人財產」等語，誹謗伊亡母 陳吳媽釵 ，不法侵害伊名譽，亦有公開道歉及將道歉啟事刊登於自由時報或中國時報，並對全村廣播，以回復伊名譽之必要等情，爰依民法第七百六十七條規定及侵權行為損害賠償之法律關係，並於原審追加袋地通行權之訴訟標的而為請求，及將如第一審判決第二頁第十四列以下㈠至㈤之原聲明為變更、追加，求為命被上訴人：㈠將三八四地號土地【即如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分及該地號土地所示Ａ以外部分】內之截水牆、地上物、廢棄物及受污染土方全部移除，返還全部土地。㈡給付上訴人一千二百八十七萬一千五百六十五元，並加付自九十一年六月十九日起算之法定遲延利息。㈢將占用三八二、三八一地號土地（面積依序為一一一四．三二平方公尺、四七．五五平方公尺）之魚塭地上物移除，不得妨阻上訴人通行，並給付上訴人一千二百十一萬七千三百四十元。㈣將系爭廢棄磚造屋（含其內抽水機）拆除。㈤於自由時報或中國時報刊登道歉啟事，並對○○○鄉○○村○○道歉啟事之判決【第一審除判決被上訴人將三八四地號土地上，如附圖所示Ａ部分魚塭地上物清除，不得使三八五地號土地之魚塭地上物侵入上開土地，並命被上訴人給付精神慰撫金三萬元（該部分未據被上訴人聲明不服）外，其餘判決上訴人敗訴；又上訴人就第一審駁回其請求精神慰撫金超過三萬元部分，亦未聲明不服】。
被上訴人則以：伊未占用上訴人所有三八四地號土地，亦未將魚塭廢棄物棄置於該土地，復未盜挖其土方；三八四地號土地之現況係因自然現象而發生，與伊無關，且該土地上之水管並非伊因經營魚塭所設置，系爭廢棄磚造屋亦未占用三八四地號土地。況伊未承租及占用三八一、三八二地號國有地，復未阻擾上訴人通行，上訴人之請求，於法無據。又伊雖曾以言語侮辱上訴人，然無登報及以廣播方式向上訴人道歉之必要等語，資為抗辯。
原審就上述㈠將如附圖所示Ａ部分魚塭地上物清除以外之聲明，及㈡、㈢、㈣、㈤部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人該部分之上訴及變更、追加之訴，無非以：上訴人主張被上訴人盜採三八四地號土地之土方，並將魚塭廢棄物及水管棄置於該土地，雖提出照片、空照圖、地籍圖、鑑界植樁資料等件為證，惟僅能顯示三八四、三八五、三八二、三八一地號土地在不同年代之不同樣貌，尚無法推知上揭地形、地貌之形成原因。而三八五地號土地之魚塭護岸，係於劃設魚塭時即已建造完成，迄今超過二、三十年，業經嘉義縣警察局朴子分局東石分駐所警員實地查訪四周農漁戶 黃能海 、 吳嘉喜 、 黃澄江 等人所確認；參酌上訴人及實際在三八五地號土地經營魚塭之 王順天 ，在台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度交查字第二七一○號案件偵查時所為之陳述內容；再佐以台灣地區每年常因颱風帶來驚人雨量，造成淹水現象，助長廢棄雜物在相鄰土地間相互漂移、堆置，且因地震頻繁，直接或間接導致土石塌陷，相鄰土地間原有界址之標識（堤岸、坡坎等）位移，致與地籍圖上界址線不一致之地形、地貌改變現象，自不能以被上訴人在三八五地號土地經營魚塭，占用上訴人所有三八四地號土地如附圖所示Ａ部分，遽認被上訴人有以人為方式改變魚塭之大小範圍。此外，上訴人復未能舉證被上訴人將廢棄雜物及水管等物，棄置於三八四地號土地，則其主張該土方遭受污染，土地因而軟化、鹽化、蟲害及坍方，請求被上訴人賠償土地無法種植作物所受之損害，及回填遭盜採之土方所需費用合計一千二百八十七萬一千五百六十五元，即無理由。其次，系爭廢棄磚造屋坐落於三八二地號土地，並未占用三八四地號土地，業經朴子地政事務所及內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）鑑測明確；國有財產局嘉義分處九十八年十二月十四日勘查訪談紀錄之記載，尚不足為有利於上訴人之認定，故上訴人主張系爭廢棄磚造屋占用其所有三八四地號土地云云，洵屬無據。另被上訴人並非三八二地號土地之承租人，上訴人主張被上訴人侵害其袋地通行權，依民法第八百條之一準用第七百八十七條至第七百八十九條之規定，請求被上訴人拆除系爭廢棄磚造屋，亦無可取。又三八一、三八二地號土地位於三八五、三八四地號土地之北側，目前作為土堤使用，三八四地號土地除經由
三八一、三八二地號土地可對外聯絡外，四周並未毗鄰道路；且該土堤之最窄處約三十公分，平均寬度約一米等情，業據原法院履勘現場屬實，故三八四地號土地目前仍可經由上開土堤對外連絡。雖該土堤最窄處寬僅三十公分，不利於機械式交通工具通行，然被上訴人並未以人為方式改變三八四、三八五、三八二、三八一地號土地之地形、地貌，已如前述，則上訴人主張被上訴人盜取三八一、三八二地號土地之土方，損害其對於上揭國有地之堤道通行權，應負回復原狀，將占用三八二、三八一地號土地，面積依序為一一一四．三二平方公尺、四七．五五平方公尺之魚塭地上物移除，不得妨阻伊通行，並賠償一千二百十一萬七千三百四十元云云，即非有據。至被上訴人因承租三八五地號土地而經營魚塭事業，固應注意防免鄰地（三八一、三八二地號土地）之損害，然上訴人既非三八一、三八二地號國有土地之所有人，亦無依民法第八百條之一準用第七百七十四條之規定，請求被上訴人防免上述國有地坍方，不得妨阻其通行，並負回復原狀及賠償損害之責任。再按不法侵害他人名譽，被害人得依民法第一百九十五條第一項規定，請求回復名譽之適當處分，係指該處分於客觀上足以回復被害人之名譽，且屬必要者而言。被上訴人於上揭時、地，於第三人王順天在場之情形下，公然以「偷吃狗、骯髒女人、臭屁股」等語辱罵上訴人，及以「心地狠、吃人吸血、拿錢不還、荼毒前人之子、霸佔他人財產」等語，辱罵及誹謗上訴人之亡母陳吳媽釵等情，為被上訴人所自認，並經法院判處拘役五十五日確定，上訴人據此主張被上訴人故意不法侵害其名譽，應負損害賠償責任者，固無不合；惟被上訴人係於第三人在場之情形下，以口頭辱罵方式，侵害上訴人之名譽，並無持續侵害性，且當時僅王順天在場，衡情遞行散播該穢語於眾之可能性不高，上訴人可能遭受之名譽損害相對為低，因認上訴人經由被上訴人以金錢賠償方式，應足以達到回復其名譽目的，上訴人另請求被上訴人公開道歉並將道歉啟事刊登於自由時報或中國時報，及對全村廣播道歉啟事云云，尚非回復其名譽之必要方法，且顯屬過當，不應准許。從而，上訴人依民法第七百六十七條之規定，及袋地通行權、侵權行為損害賠償等法律關係，請求如其上述聲明，均無理由等詞，為其判斷之基礎。
廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人請求上述㈠返還附圖所示Ａ部分土地、㈡、㈢之上訴及追加之訴部分）：
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為當事人敗訴之判決，而關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查被上訴人在三八五地號土地經營魚塭，占用上訴人所有三八四地號如附圖所示Ａ部分土地，既為原審確定之事實，則上訴人主張依民法第七百六十七條規定，被上訴人應返還占用之土地等語，核屬其重要之攻擊方法，乃原審竟恝置不論，遽就該返還占用土地部分為上訴人不利之論斷，已有判決不備理由之違法。次按土地所有人經營事業或行使其所有權，應注意防免鄰地之損害，即為土地所有人應負注意防免損害義務之規定，該規定於地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人，均準用之，此觀九十八年一月二十三日修訂，並於同年七月二十三日施行之民法第七百七十四條、第八百條之一之規定自明。又上開防免損害義務之規定，屬於保護他人之法律，如有違反，致鄰地發生損害時，即構成民法第一百八十四條第二項規定之侵權行為；該條項規定之歸責原則，係採過失責任推定主義，除土地所有人或承租人能證明其於防免鄰地之損害，已盡相當之注意義務而無過失外，自應依該規定負損害賠償責任，此即加害人之過失原由法律推定，以轉換其舉證責任，俾保護被害人之利益。再依民法第一百八十四條第一項前段、後段及第二項規定，侵權行為之構成有三種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，及行為違反保護他人之法律，致生損害於他人，各該獨立侵權行為類型之構成要件有別。倘原告表明依侵權行為之規定為請求時，法院依其正確適用法律之職權，自應先辨明原告所主張被告之行為構成如何類型之侵權行為態樣，究係適用該條第一項前段、後段或第二項之規定，如原告之主張有不明瞭或不完足者，亦應曉諭其敘明或補充之，再就適用該規定之要件為判斷依據並予論述，始得謂為理由完備。上訴人既主張依民法第一百八十四條侵權行為之規定為請求，且其於事實審一再陳稱：被上訴人故意不施設護岸，造成三八四地號土地受有損害，並損害伊對於三八二地號國有地之通行權等語（一審卷㈡六一頁、七一頁、原審卷㈠八頁、二二頁），似已主張被上訴人於其承租之三八五地號土地經營魚塭，未施設護岸而致上訴人受有損害之情事。果爾，則原審未闡明上訴人是否主張被上訴人未施設護岸之不作為，違反防免鄰地損害義務之侵權行為類型？並曉諭被上訴人舉證其於防免三八四地號土地之損害，已盡相當之注意義務而無過失，逕謂上訴人不能證明被上訴人有以人為方式改變三八
四、三八五、三八二、三八一地號土地之地形、地貌，而就上述
㈡、㈢部分之請求，為上訴人不利之判決，依上說明，亦有違反闡明義務及舉證責任分配不當之違背法令。再者，原審既認三八五地號土地之魚塭護岸，係於劃設魚塭時即已建造完成，迄今超過二、三十年；且三八二地號國有地部分崩落，該土堤最窄處約三十公分、平均寬度約一米；而該土地與三八一地號國有地上之土域位置，如鑑定圖所示之綠色區域部分，復有原審勘驗筆錄、國土測繪中心鑑定書及鑑定圖足憑（原審卷㈢三六頁背面、同卷㈣四二、四三頁），則上訴人主張被上訴人未施設魚塭護岸之不作為，致其受有不能使用三八四地號如附圖所示Ａ部分土地之損害，及妨礙其以機械通行三八二、三八一地號國有地之權利，受有損害等語，是否全無可採？即非無再進一步研求之必要。究竟上訴人是否因此受有損害？如有，則其損害數額為何？被上訴人經營魚塭所占用三八二、三八一地號國有地之範圍為何？究應移除多少範圍之魚塭地上物，始不妨害上訴人之必要通行？均有未明。凡此攸關上訴人得否請求被上訴人移除三八二、三八一地號國有地之魚塭地上物？及其移除範圍、損害賠償數額各為何？乃原審未遑深究，遽就此部分為上訴人不利之判決，不免速斷，自有將此部分全部併予發回之必要。上訴論旨，執以指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
駁回上訴部分【即原判決關於駁回上訴人請求上述㈠之除返還附圖所示Ａ部分土地外，及㈣、㈤之上訴及追加之訴部分）：
按以侵權行為為原因，請求被告回復原狀或損害賠償者，應就其權利遭被告侵害之事實負舉證責任；倘若原告不能證明自己主張之事實為真實，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍應駁回原告之請求。本件原審參酌上開事證，並據調查所得之證據資料，綜合研判，本其認事、採證之職權行使，合法認定上訴人未能舉證被上訴人將廢棄雜物及水管等物，棄置於三八四地號土地，並占用除附圖所示Ａ部分外之三八四地號土地，復以上開理由論斷上訴人請求拆除系爭廢棄磚造屋，及請求回復名譽方式之主張均為不可採，進而為上訴人此部分不利之判決，依上說明，經核於法洵無違誤。又系爭廢棄磚造屋雖坐落於三八二地號土地之土堤上，然並非位於該土堤之最窄處，不足以妨礙三八四地號土地之通行，亦有上述之國土測繪中心鑑定書及鑑定圖可稽。原審就系爭廢棄磚造屋拆除部分，為上訴人不利之判決，雖非全以此為據，然於結論並無二致，亦仍應維持。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，暨其他不足以影響判決基礎之理由，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中華民國一○四年三月十八日
最高法院民事第二庭
審判長法官顏南全
法官林大洋法官鄭傑夫法官彭昭芬法官吳麗惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月二十七日
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