裁判字號：最高法院104年台上字第675號刑事判決
裁判日期：民國104年03月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第六七五號上訴人 鄧善愷
林榮鴻 共同選任辯護人 林國泰 律師上訴人 陳申馳 選任辯護人 吳明益 律師
吳秋樵 律師 謝思賢 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○三年五月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第二二九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第四八一四號、九十九年度偵字第五○八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄧善愷、林榮鴻、陳申馳部分之科刑判決，改判仍論陳申馳以非公務員與依據法令從事公務之人員，共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑六年，褫奪公權三年，並為相關從刑之宣告；論鄧善愷、林榮鴻以犯對主管事務圖利罪，各處有期徒刑六年，褫奪公權三年。鄧善愷、林榮鴻上訴意旨略稱：（一）原判決採信證人 林登雨 於另案就 余嘉兆 涉案部分之供述，為認定鄧善愷、林榮鴻二人圖利金額之依據，然於審判期日並未踐行將該證人林登雨之供述證據向鄧善愷、林榮鴻二人宣讀，或告以要旨等證據調查程序，有屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）原審並未具體說明證人 謝家豪 、 楊財興 、陳申馳、林登雨、 王金川 於東機組、偵查時所為之陳述，如何與審判中不符，其先前之陳述何以具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要而得為證據之理由，即有判決不備理由之違誤。（三）原判決以鄧善愷、林榮鴻未依政府採購法第四十六條第一項之規定，於考量成本及市場行情後，核定底價，逕依陳申馳所提供之資料核定底價，顯係明知違背法律而為等情。惟本件採購案有關物品之成本及市場行情為何，如鄧善愷、林榮鴻未予參考者，究竟有何區別？原審並未予以查證，亦未於判決理由說明，且林榮鴻、鄧善愷有如何圖利之直接故意與客觀之圖利事實，均未見於判決理由說明，原審有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決不備理由之違法。（四）本件預算書所載產品清單確實係由東竹國小多數老師及教導主任因教學所需，於林登雨及陳申馳持產品目錄前往學校時所勾選；而 萬寧 國小部分，係由 鄭武雄 主任就東竹國小老師所勾選之產品內容，要求陳申馳提出相同產品之預算書，以供該校採購參考之用。此據林登雨、陳申馳供證明確，足認本件東竹國小與萬寧國小之採購案，非如原判決所指並非學校之實際需求云云。原審就林登雨、陳申馳有利於鄧善愷、林榮鴻二人之證詞，不予採信，更未於判決理由說明不採之理由，即有判決理由不備之違誤。
（五）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，所稱「明知」違背法律等規定，以直接故意為限，如公務員違背法令，僅具間接故意，或因過失而誤解法令，即無圖利之犯意，自不構成圖利罪。原判決以本案之證據僅能論斷鄧善愷、林榮鴻分別就其所執掌之事務，有圖利林登雨之不確定故意云云。既認鄧善愷、林榮鴻係基於不確定故意為之，即不能論以圖利罪。（六）依花蓮縣政府統一採購中心設置及作業要點第六點第一款規定，就系爭採購案，仍須送交花蓮縣教育局為實質審核，即有關採購底價封僅由鄧善愷、林榮鴻填寫預估金額，再由花蓮縣教育局實質審核，予以核定底價，送交花蓮縣統一採購中心辦理發包事宜。原審認定鄧善愷、林榮鴻為有核定系爭採購標案底價權限之人，即有認定事實未依證據之違背法令。
陳申馳上訴意旨略以：（一）林登雨與陳申馳就東竹國小與萬寧國小教育設備工程案，究竟係約定工程決標金額之百分之三十或百分之五十交付陳申馳（陳申馳主張無此約定，與林登雨之金錢往來若非借款即屬下包工程款），攸關林登雨交付陳申馳新台幣（下同）一百四十萬元是否與東竹國小與萬寧國小教育設備工程案之約定。東竹國小教學設備由松倫公司以一百六十五萬八千元得標，萬寧國小教育設備工程由松倫公司以一百二十九萬三千元得標，依原判決認定之事實，為扣稅後之百分之五十。然林登雨於原審表明係百分之三十，若係約定百分之三十，應僅須交付陳申馳約九十萬元，與實際匯款金額一百四十萬元差距過大，明顯並非取得工程之對價，原判決對此未說明取捨證據之理由，有理由不備之違法。（二）林登雨始終陳稱匯給陳申馳之款項，僅係當初約定給陳申馳定價五折之利潤，亦證稱不知本件預算係來自議員補助款，且對於陳申馳有無行賄議員之事並不清楚。則其陳述能否作為陳申馳不利之證據，已非無疑。本件究有如何之補強證據，得認其供述行賄 葉志生 購買議員補助款乙節與事實相符？原判決並未究明，逕為陳申馳不利之認定，難謂合於證據法則。縱認林登雨所指陳申馳要求工程款百分之五十及其交付陳申馳一百四十萬元為真實，然由林登雨之供述可知，其認為此乃一般商業手段，與行賄公務員或公職人員無關，亦即無公務員或公職人員關於職務上之行為對價關係之認識，主觀意思並非行賄。（三）鄧善愷、林榮鴻於審理中證述，渠等取得議員補助款，均係基於與葉志生之私交，與陳申馳無關。原判決對此有利於陳申馳之證詞，未說明不採之理由，而以臆測之方法，認為陳申馳交付葉志生之如原判決（下同）附表一3、4之支票，為朋分賄賂之行為，有判決未依證據之違法。（四）依原判決認定之事實，有關廠商期約及收受賄款之事，均係由陳申馳為之，葉志生並未參與期約或收受賄款之行為，原判決未就陳申馳與葉志生如何謀議？謀議之內容為何？如何朋分賄賂？其金額若干？詳究明白，並於理由敘明其論斷之依據，遽認定陳申馳與之為共同正犯，有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決理由不備之違誤。（五）原判決認定：陳申馳於收受林登雨賄賂後，隨即交付如附表一編號
3、4所示支票與葉志生，朋分不法利益乙節，顯與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法。（六）葉志生已就其向陳申馳借款動機詳為說明，與證人 甘瑞珍 、 唐美雲 及 黃枝成 等人之陳述相符。原判決未就此有利於陳申馳的證據論述何以不足採信之原因，即為不利於陳申馳之認定，有判決理由不備之違背法令。（七）倘陳申馳所交付附表編號1、2所示支票，確與葉志生提供之三百萬元議員補助款，具有對價關係，則陳申馳交付上開支票與葉志生，其目的究竟係為行賄葉志生？或與葉志生共同受賄？原審對此未予詳查，為必要之論斷與說明，遽認陳申馳與葉志生共同收受賄賂，而論處罪刑，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（八）依原判決理由之說明，林登雨事前既已就行賄議員以取得補助款之事，與陳申馳有所謀議，而陳申馳嗣後亦確實以六十二萬元行賄葉志生，購得三百萬元之議員補助款，則林登雨自應與陳申馳成立行賄罪之共謀共同正犯。原判決認為陳申馳無從與林登雨成立行賄罪之共同正犯云云，所為論斷與論理法則有違。（九）陳申馳主張王金川於調查站之證述為傳聞證據，無證據能力。原判決未說明其如何符合傳聞法則例外之規定， 逕援 用以推論陳申馳與林登雨等人約定之賄賂金額比例等犯罪事實，違反證據法則，並有判決理由不備之違背法令。陳申馳於原審聲請勘驗王金川及林登雨之證述可知，其二人於調查站似有勾串證詞之嫌，原審於證據調查程序中，竟未提示前開勘驗譯文，以供上訴人等及其辯護人表示意見，而原判決於理由內多次援引林登雨及王金川之證述為據，認定上訴人等之犯罪事實，自屬違法。（十）原判決採花蓮縣政府民國一○○年八月三日府民字第0000000000號函及內政部一○○年六月二十三日內授中民字第0000000000號函為判決基礎，然卷內並無此部分資料，亦未於審判期日提示調查，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語。
惟查：
一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定：鄧善愷、林榮鴻有其事實欄所載對於主管事務圖利之犯行；陳申馳與花蓮縣議員葉志生（已死亡，經第一審判決不受理確定），共同基於對於議員職務上之行為，收受賄賂之犯意聯絡，收受林登雨交付之賄款一百四十萬元等情。已詳載所憑之證據及認定之理由。並就鄧善愷、林榮鴻、陳申馳否認犯罪所辯各節，依憑調查所得之證據資料，予以指駁。復說明：
（一）本件花蓮縣立萬寧國民小學（下稱萬寧國小）、東竹國民小學（下稱東竹國小）之工程採購案，依花蓮縣議會九十二年一月十七日92會議字第0000000號函，及花蓮縣政府九十二年一月二十八日府民自字第0000000000－0號函意旨，係由花蓮縣議會依議員葉志生之建議而決議函請花蓮縣政府辦理，再由花蓮縣政府行文該二國小辦理代收代付之委辦工程。葉志生為花蓮縣議員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，為依據法令從事公務之人員。另依地方制度法規定，議員對議會有提案之職權，花蓮縣政府並依據上開規定編列縣議員所提地方建設建議事項之建議案建設經費（即本案所稱之議員補助款），既源自縣議員提案權而來，縣議員就其議員補助款之建議動支，自屬縣議員職務上之行為。
（二）陳申馳將東竹、萬寧國小之議員補助款預算金額分別為一百三十二萬元、一百六十八萬元告知林登雨，並由林登雨與王金川準備預算書及說明資料，供陳申馳轉交給上開學校以辦理採購，林登雨並協調文典企業社及志學社等廠商陪標後，由林登雨擔任負責人之松倫企業有限公司（下稱松倫公司）於九十二年三月二十七日分別以最低標一百二十九萬三千元、一百六十五萬八千元得標，迨東竹國小於九十二年五月二十九日、萬寧國小於九十二年六月三日分別給付工程款項後，林登雨隨即於九十二年五月三十日、九十二年六月五日，分別匯款七十萬元、七十萬元至陳申馳指定之 徐文苓 帳戶之事實，業據林登雨、王金川、 林天成 、 張梅英 供承明確。並有相關卷證資料可參。
（三）綜合林榮鴻、鄧善愷、林登雨之供證，可認本案該二國小之採購案，均非由學校基於本身實際需要而爭取補助，而係由陳申馳、葉志生主動指定補助之學校與金額，再摻雜滯銷、市場已斷貨之書籍、文具等列為採購項目。足徵陳申馳確實係與葉志生共同經由與廠商林登雨合作，而以採購成本與得標金額之明顯差距製造不法利益。另據林登雨證述：要將得標金額百分之五十給陳申馳，每次一領到工程款的三天之內，陳申馳就要林登雨趕快匯款，葉志生亦有親自與鄧善愷、林榮鴻確認要將議員補助款指定在鄧善愷、林榮鴻擔任校長的萬寧、東竹國小之情形，益徵陳申馳與葉志生間有分工合作之關係。
（四）葉志生亦坦承有收受陳申馳所交付如原判決附表所示之支票四張。至於葉志生雖稱其與陳申馳間係調借現金云云。然其所述各節，前後矛盾，不能採信。且衡以陳申馳自承其缺錢用，且於九十二年四月二十一日尚需以二分利計算，向林榮鴻借款四十萬元等語。則所謂於同年三月至六月期間，多次無息借款與葉志生云云，即不合於常情。足見葉志生及陳申馳所辯其等間之票款往來僅係借款云云，顯與事實不符，無足憑採。
（五）另參以林登雨所述，足證陳申馳係與葉志生約定由葉志生將其三百萬元議員補助款交由陳申馳供林登雨等廠商施作，並由陳申馳負責向廠商收取賄款。故陳申馳乃於葉志生議員補助款已確定用於萬寧國小及東竹國小時，即於九十二年三月間先交付發票人均為陳申馳之如附表一編號1、2所示之支票二紙與葉志生，作為賄款之前金。俟陳申馳於收受林登雨賄賂後，隨即交付如附表一編號3、4所示支票與葉志生，作為賄款之後謝。陳申馳與葉志生共同對於職務上行為收受賄賂之犯行，已堪認定。且本件陳申馳並非與林登雨共同向葉志生行賄等旨。而對陳申馳否認犯罪所辯各節，予以指駁說明。因認陳申馳與葉志生就收賄一節，有犯意聯絡與行為分擔。陳申馳之辯護人辯稱：陳申馳係與林登雨協議，所為應構成行賄罪，而非與葉志生構成收賄之共犯云云，自不足取。
（六）花蓮縣教育局就本案二國小採購案之「復核」僅屬查明招標文件等資料是否齊全，教育局並未自行訪價或核定底價，更明示將「底價核定權」授權給學校核定。依本案相關卷證可見教育局已明白指示萬寧國小「底價封授權貴校核定底價並於封口封章」，而東竹國小確由林榮鴻為最後核定底價之人，萬寧國小亦由鄧善愷為最後核定底價之人。
（七）按機關辦理採購，除政府採購法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。政府採購法第四十六條第一項定有明文。鄧善愷、林榮鴻分別為萬寧國小、東竹國小之機關首長即校長，又依本案二件採購案卷內之核定底價資料，確由其等核定本案採購案之底價，是其等即應依政府採購法第四十六條第一項之規定，於考量成本、市場行情等項後核定底價，此亦有行政院公共工程委員會一○一年五月十日工程企字第00000000000號函在卷可參。
（八）鄧善愷於調查站已供承：「陳申馳給我這個工程的概預算書，我當時就將陳申馳交給我的概預算書轉交給謝家豪參考…至於該工程採購案之採購需求，我不清楚。」「萬寧國小沒有針對該採購案開會討論採購需求，所以我不清楚該工程實際的採購內容…陳申馳將該工程概預算書、單價分析表交給我後，我即轉交給謝家豪辦理採購…」；林榮鴻則供以：「陳申馳那時候有針對這次的採購，將製作好的預算書等資料送到學校，我那時候有交代楊財興這次的採購案可以和陳申馳聯繫，楊財興應該是看我和陳申馳很熟，楊財興要圖個方便…」。亦見本案二國小之採購案，均非由學校基於本身實際需要而爭取補助，純係由陳申馳、葉志生主動指定，鄧善愷、林榮鴻均知悉上開二國小之採購案之預算書係由陳申馳所提供，並非學校之實際需求，且未考量採購物品之成本及市場行情，即完全依照陳申馳所提供之預算書擬定之採購內容、價格，核定採購案之底價，自屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「明知違背法律」而為之，且足以認鄧善愷、林榮鴻有故意配合陳申馳、葉志生之情形。林榮鴻、鄧善愷本其多年校長或擔任過學校總務主任之經驗，對此種突如其來由議員指定補助之採購案，且限時要完成採購，又有他人主動提供預算書之資料，應知極有可能涉及不法利益，竟完全忽視其擔任校長為採購案底價最後核定人，負有如實審查之義務，仍分別基於同學情誼、自身虛名而予以配合，其內心各自有圖利他人之認識。鄧善愷、林榮鴻二人所為既足以圖利陳申馳所配合製作該預算書之特定廠商，縱其二人並不確知渠等所圖利者為林登雨、王金川、林天成等人，然並不影響其有圖利與陳申馳配合之特定廠商之主觀犯意等旨。
經核原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，並無違背證據法則，亦無判決不備理由、理由矛盾或調查職責未盡等足生影響判決結果之違法情形。上訴意旨就原判決已說明理由詳予指駁之事項，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。
二、原判決已說明其所憑之證據具有證據能力之理由，而其採林登雨之供陳，資為判決基礎，亦於原審審判期日就林登雨之供陳提示踐行調查程序（原審卷二第一六八頁）。並不違背證據法則，上訴意旨就此部分任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。另查花蓮縣政府一○○年八月三日府民字第0000000000號函及內政部一○○年六月二十三日內授中民字第0000000000號函，係上開機關就第一審法院另案函詢之回覆函，已影印附於本案第一審卷三第八至十三頁，並為第一審判決所憑引載明（第一審判決第十頁），原判決予以援引，旨在說明議員補助款於法規上之依據與性質，並非以此資為認定犯罪事實之證據，原審雖未於審判期日提示該函文內容詢問當事人及辯護人之意見，然對上訴人等之辯護權之行使及判決結果不生影響，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。自不得執此資為上訴第三審之合法理由。
三、鄧善愷、林榮鴻分別依陳申馳所提供預算書之內容核定底價為一百三十二萬元、一百六十八萬元，嗣由松倫公司分別以最低價一百二十九萬三千元、一百六十五萬八千元得標，林登雨於受領工程款後，即分別二次各匯七十萬元與陳申馳等情。業據原判決認定明確。在 商言商 ，林登雨以上開價格得標，於支付一百四十萬元之賄款，仍有足以使其認為值得之利潤。且原判決亦認定鄧善愷、林榮鴻圖利林登雨之不法利益分別為八十五萬四千五百三十八元及一百零九萬六千四百六十二元。據此，自足認鄧善愷與林榮鴻所核定之底價不合於採購項目之成本及市場行情。是鄧善愷、林榮鴻明知所為違背法律規定，而圖利他人，雖其行為時不確知圖利之對象為何人，並不影響其圖利罪之成立，原判決論以圖利罪，並無適用法則不當之違背法令。
四、原判決依憑其調查所得之證據資料，認定林登雨考量成本、稅金負擔後仍可獲利，遂決定以決標金額扣稅後百分之五十作為報酬，而為對陳申馳、葉志生行賄之期約等事實。已明白認定詳細記載。至林登雨事後支付一百四十萬元之賄款，雖與所謂決標金額扣稅後之百分之五十稍有出入；又陳申馳與葉志生間究如何朋分賄款，核屬收受賄賂後之行為。以上均不影響陳申馳與葉志生共同對於職務上行為收受賄賂罪責之成立。上訴意旨執此不影響判決結果之枝節問題而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。
五、上訴人等三人之其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
綜上，應認上訴人等三人之上訴均屬違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年三月十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官胡文傑法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月二十日
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