裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院107年上易字第14號刑事判決
裁判日期：民國107年03月13日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上易字第14號上訴人即被告 陳金田 上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺南地方法院106年度易字第1402號中華民國106年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第14233號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳金田明知坐落臺南市○○區○○段○○○○號地號土地係 陳青雲 所有，其未經陳青雲之同意租用或借用該土地，竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，於民國97年1月至97年
4月2日之期間內，僱用不知情之 藍呈豹 ，在上開地號土地如【附件】土地複丈成果圖編碼Α所示部分搭建鐵皮屋，而竊佔上開地號共計95.36平方公尺土地，迄陳青雲於101年間發覺前揭土地遭陳金田竊佔，遂於101年4月16日，與陳金田簽訂使用上開土地之租賃契約。
二、案經陳青雲訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陳金田於本院行準備程序及審理時表示同意列為本案證據或沒有意見（見本院卷第71-74、159-160頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳金田固不諱言有於告訴人陳青雲所有之前揭地號土地上搭建鐵皮屋之事實，惟矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱：伊要搭鐵皮屋有經過陳青雲的前夫 葉炳丁 之同意，有透過葉炳丁聯絡陳青雲回來處理，但是陳青雲都沒有回來處理云云。
二、惟查：㈠被告有在臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號地號土地上搭建
鐵皮屋，其中部分之鐵皮屋有佔用到如【附件】土地複丈成果圖編碼Α所示之土地乙節，業據證人即告訴人陳青雲於偵訊及原審審理時證述明確（見105年度他字第4951號卷《下稱他字卷》第17頁反面-第18頁），並有臺南市○○區○○段○○○○號地號土地登記第二類謄本、臺南市○○地政事務所
106年7月6日○○地所二字第0000000000號函暨檢附之複丈成果圖各1份（見警卷第8頁，他字卷第61-62頁）在卷可稽，且為被告所不否認（見警卷第3頁，他字卷第17頁反面），是此部分之事實堪信為真實。
㈡證人藍呈豹於偵訊時證稱：我從事搭建鐵架工作，有於97年
間，幫陳金田蓋鐵皮屋，坐落在○○路○段，就是陳金田與陳青雲訴訟的這塊等語（見他字卷第42頁）。另證人 林金泉 於偵訊時證稱：我與陳金田是鄰居，差不多95年就在臺南市○○區○○路○段○○巷○○號那裡經營吊車，我兩側各有一棟陳金田的鐵皮屋，我面向臺南市○○區○○路○段00巷道路的左手邊，是後來才蓋的，右手邊那間，陳金田蓋很久了，左手邊的鐵皮屋是我來之後1、2年，陳金田蓋的，差不多是97年那個時間蓋的等語（見他字卷第41頁反面）；參以證人即○○水電行負責人 方明楠 於偵訊時亦證稱：陳金田目前住的房子水電是我負責，陳金田提出的估價單是我交給陳金田的，施工日期如估價單上記載的97年4月2日起，我幫他施作水電時，鐵皮屋是新的等情（見偵卷第8頁正、反面）。衡情，證人藍呈豹、林金泉、方明楠與被告或陳青雲並無宿怨，應無設詞誣陷之必要，況且，證人藍呈豹、林金泉、方明楠有關被告於97年間搭建佔到陳青雲所有前揭地號之鐵皮屋的證述內容一致，佐以被告提出之估價單上確實記載97年4月2日起施作水電工程，有○○水電行之估價單1份存卷可查（見原審106年度易字第1402號卷《下稱原審易字卷》第41頁），堪認被告應係自97年1月至97年4月2日之期間內，僱用不知情之藍呈豹在上開地號，搭建鐵皮屋之事實無訛。
㈢證人陳青雲於原審審理時證稱：因為我與葉炳丁已經離婚，
我不想到那個地方，我與我小孩大都在國外，所以陳金田蓋鐵皮屋時，我不知情，直到約101年我回國，從那裡經過，發現有蓋鐵皮屋，去詢問才知道是陳金田蓋的，葉炳丁不可能同意陳金田蓋鐵皮屋，他沒有權利同意，我於101年回國時，首先找葉炳丁，葉炳丁說不是他蓋的，他也沒有說同意陳金田搭建；我於101年4月16日有與陳金田簽訂土地承租契約，是因我要陳金田拆鐵皮屋，陳金田要找人，在陳金田沒有拆除前，陳金田要付我租金，但是陳金田也沒有付押金或租金等語（見原審易字卷第36-37頁）；另證人葉炳丁於偵訊時證稱：陳金田還沒搭鐵皮屋前，為了停車的事情告我，大家就沒有講話，所以陳金田搭鐵皮屋前，沒有先問過我，我也不可能同意，那不是我的地等情（見他字卷第51-52頁），參以被告於警詢時供稱：「（你當初要搭蓋鐵皮屋時就知道土地有部分不是你的，為何你仍要搭建鐵皮屋？）當時要搭建時我有向葉炳丁說，但葉炳丁說土地不是他的，他沒辦法跟我說什麼，因為有人要跟我承租，而我又聯絡不上陳青雲，我怎麼可能土地白白放在那裡長草」（見警卷第3頁）；於原審審理時供稱：之前我要搭建時，陳青雲在國外，等到陳青雲回國後要解決這件事等語（見原審易字卷第34頁反面），顯見被告搭建鐵皮屋時，並未經過陳青雲同意之事實甚明。而被告與陳青雲係於101年4月16日始簽訂租賃契約乙節，業據證人陳青雲於前揭證述明確，核與被告於檢察官至現場勘驗時，提出之租賃契約書相符（見他字卷第55-59頁），益證被告於97年間於陳青雲上開地號土地上，搭建鐵皮屋後，迄至101年4月16日，才與陳青雲簽訂租賃契約，期間長達4年，倘陳青雲係同意被告搭建鐵皮屋，理應自97年間即與被告簽訂租賃契約， 益徵 被告在【附件】土地複丈成果圖【附件】編碼Α之陳青雲所有土地上，搭建鐵皮屋，係未經陳青雲同意，而竊佔上開地號共計95.36平方公尺土地之事實，殆無疑義。
㈣綜上所述，被告前揭辯解，尚難採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告陳金田所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。被告利用不知情之藍呈豹遂行本件竊佔犯行，為間接正犯。按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例參照）。本件被告自97年1月至97年4月
2日之期間內，搭建鐵皮屋而竊佔前揭土地起，即排除陳青雲之管領使用時，縱使101年4月16日，其與陳青雲簽訂使用上開土地之租賃契約，亦無礙於其犯罪已完成而既遂。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第320條第2項、第41條第
1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告為圖私利，逕自佔用陳青雲所有之土地供己搭建鐵皮屋使用，欠缺對他人財產權之尊重，所為實有不該；衡以被告竊佔土地之面積為95.36平方公尺，竊佔時間約
4年，且迄今仍未拆除地上物，歸還陳青雲土地，或賠償陳青雲，難認被告犯後態度良好。惟考量被告現已高齡88歲；又三十年來，無經法院論罪科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查；另於審理時供承其為國小畢業、務農、無須扶養他人之智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。被告上訴意旨猶執前詞，辯稱其無竊佔之犯行，而指摘原判決不當云云。然被告上開所辯並不足採，已如前述，是被告上訴為無理由，應予駁回。
五、沒收㈠被告行為後，刑法關於沒收之部分條文分別於104年12月30
日、105年6月22日修正公布，並均於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，本案沒收部分即應逕行適用修正後即現行刑法條文。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之，刑法第38條之1第
1項前段、第5項及第38條之2第3項分別定有明文。㈢本件被告竊佔如【附件】土地複丈成果圖編碼A所示95.36
平方公尺之土地，其竊佔土地之犯罪所得係相當於租金之不當得利，惟本件告訴人陳青雲業已就此提起附帶民事訴訟，請求：⑴被告應拆除坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地上之鐵皮屋；⑵被告應給付原告新臺幣1,620,000元【自97年9月1日至106年9月31日，每月按15,000元計算所得之金額】，及自106年10月1日起至拆除前項鐵皮屋返還土地為止，按月給付新臺幣20,000元，此有原審106年度訴字第1955號刑事附帶民事訴訟筆錄影本、106年12月22日言詞辯論筆錄影本、107年1月17日言詞辯論筆錄影本附卷可按（見本院卷第123-139頁），審酌前揭刑法修正沒收規定之意旨在於杜絕被告保有犯罪不法利得，本件被告所犯竊佔罪，係財產犯罪，其犯罪利得產自告訴人財產收益之損害，而告訴人既已就此部分提起附帶民事訴訟予以請求，被告亦尚未返還竊佔土地，犯罪利得繼續發生，自宜由告訴人就其所受損害即被告因犯罪所得利益一併全部請求返還，自無先由刑事法院宣告沒收，再返還或交付被害人之必要，徒使被告承受雙重追徵不利益，應屬過苛，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國107年3月13日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡曉卿中華民國107年3月13日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。