裁判字號：最高法院91年台非字第124號刑事判決
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台非字第一二四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月五日第二審確定判決（八十七年度上訴字第二八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度少連偵字第三六九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑肆年，海洛因貳包（淨重壹點柒柒公克及毛重貳點玖公克）及含有海洛因殘渣香煙貳支，均沒收銷燬之。又連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑玖月，附表編號一之吸食器壹組、編號二之安非他命柒小包（驗後毛重貳拾參點柒零公克）、酒精燈壹個、吸食器壹個、編號三之安非他命壹包（驗後毛重零點參貳公克）、玻璃吸食器壹支、自製吸食器壹組，均沒收。應執行有期徒刑䦉年陸月。海洛因貳包（淨重壹點柒柒公克及毛重貳點玖公克）及含有海洛因殘渣香煙貳支，均沒收銷燬之附表編號一之吸食器壹組、編號二之安非他命柒小包（驗後毛重貳拾點柒零公克）、酒精燈壹個、吸食器壹個、編號三之安非他命壹包（驗後毛重零點參貳公克、玻璃吸食器壹支及自製吸食器壹組，圴沒收。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。被告固曾於民國八十一年間犯竊盜罪，被處有期徒刑壹年，並於八十一年二月二十八日發監執行（有台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十一年二月二十八日所簽八十一年度執崙字第一二七０號執行指揮書可稽，未執行完畢該署檢察官復於八十一年七月二日以八十一年執更崙字第一一二二號指揮書加以更換）。惟按裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，依刑法第五十一條第五款至第七款定其應執行之刑者，在所定之執行刑尚未全部執行完畢前，各罪之宣告刑均不能認為業經執行完畢（八十八年度台上字第二三七０號判決參照）。經查本件被告所犯竊盜罪與其另犯之吸食毒品罪及販賣毒品等罪，嗣經檢察官聲請台灣高雄地方法院於八十一年五月二十八日以八十一年度聲字第五八一號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑捌年拾月，被告所犯各罪應於八十九年十月十三日始執行期滿，此有台灣高雄地方法院檢察署八十一年度執更瑞字第一一二二號檢察官執行指揮書可稽，其後被告於八十四年一月六日假釋出監，其於八十六年五月中旬起至同年十一月十二日止再犯本件毒品罪時，其竊盜罪不能認已執行完畢，依上開說明，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。本院按判決不適用法則或法則適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。查本件被告固曾於民國（下同）八十一年間犯竊盜罪，被處有期徒刑壹年，並於八十一年二月二十八日發監執行（有台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十一年二月二十八日所簽八十一年度執崙字第一二七０號執行指揮書可稽，未執行完畢該署檢察官復於八十一年七月二日以八十一年執更崙字第一一二二號指揮書加以更換）。嗣因被告另犯吸食毒品及販賣毒品等罪，經檢察官聲請台灣高雄地方法院於八十一年五月二十八日以八十一年度聲字第五八一號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑捌年拾月，被告所犯各罪應於八十九年十月十三日始執行期滿，此有台灣高雄地方法院檢察署八十一年度執更瑞字第一一二二號檢察官執行指揮書可稽，其後被告於八十四年一月六日假釋出監，竟於八十六年五月中旬起至同年十一月十二日止再犯本件毒品罪，揆諸上開說明，其竊盜罪不能認已執行完畢，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決如主文，以資糾正。又非常上訴審僅須就原確定判決違法而經非常上訴指摘之部分為審判，此與通常程序對於判決之一部上訴時，其有關係之部分，視為已上訴者不同；本件非常上訴意旨，僅對宣告累犯部分指摘，故本院只須將累犯部分撤銷改判，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月五日Ａ