裁判字號：最高法院91年台上字第2920號刑事判決
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二九二○號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年二月二十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第八六四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第三八０八、四九三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十六年一月間某日起，擔任新竹市○○路○○○號二樓「愛士蘭護膚坊」之負責人，並以前開護膚坊為掩飾而實際從事色情行業，雇用 吳張 ○月、劉○女及吳○珍等三名女子為不特定男客，在該護膚坊從事撫摸生殖器官之色情按摩，其價格以每半小時為一節，每節新台幣（下同）一千元，再由上訴人與吳張○月等人以五、五之比例進行分帳，上訴人並以之為常業而恃以營生，嗣於八十六年三月十七日晚上十時三十分許為警查獲。上訴人復基於同一犯意，自八十六年三月間某日起，擔任新竹市○○路○段○○○號「快活林護膚坊」之負責人，並以前開護膚坊為掩飾而實際從事色情行業，雇用女子夏○美與不特定之男客，在該護膚坊從事撫摸生殖器官之色情按摩，其價格以每半小時為一節，每節一千五百元，再由上訴人與夏○美以二、八之比例進行分帳，上訴人並以之為常業而恃以營生，嗣於八十六年四月二十一日晚上十一時五十分許，適有男客 顧小慶 至該護膚中心內與夏○美為性交易時，為警當場查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定上訴人雇用夏○美與不特定男客從事撫摸生殖器官之色情按摩，其價格以每半小時為一節，每節一千五百元，再由甲○○與夏○美以二、八比例進行分帳，並以之為常業而恃以營生，嗣於八十六年四月二十一日晚上十一時五十分許，適有男客顧小慶至該護膚中心內與夏○美為性交易時，為警當場查獲等情，是否認定上訴人雇用夏○美從事上開色情按摩行為？然其於理由欄引用夏○美於警訊中供稱：是客人叫伊幫他做，伊基於客人下次再來找伊，所以伊私自幫客人按摩等情（原判決第五頁第六至七行），為認定上訴人有前開犯行之主要依據之一，是否說明夏○美係基於個人之意思擅為上開色情按摩行為？苟夏○美係基於個人之意思擅為上開色情按摩行為，則上訴人是否雇用夏○美從事色情按摩行為，即有疑義，尚待調查釐清。原判決事實欄之記載與理由欄之說明，其前後不盡一致，且對上情未詳予調查釐清，尚有未合。㈡、審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，然後綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，故證據雖已調查而尚有其他必要部分未經調查者，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決認定上訴人自八十六年一月間某日起，雇用吳張○月、劉○女、吳○珍為不特定男客從事色情按摩行為等情，係依憑吳張○月、劉○女、吳○珍於警訊中之供述為其主要論據。然吳張○月於警訊中供稱：伊原於「愛仕蘭護膚坊」擔任服務小姐，因母親在長庚醫院住院，所以十個月前就離職，今天（即八十六年三月十七日）到該店，主要除了聊天，也看看有無工作做等情（八十六年度偵字第三八０八號卷第五頁）；劉○女於警訊中警員訊以：以上所言是否屬實？答稱：為客人手淫部分不承認等語（同上卷第七頁）；吳○珍於警訊中供稱：有客人曾經要求打手槍，客人會視伊的服務好壞而多給小費，大約三至五百元左右，都不用與店東平分等情（同上卷第十二頁背面）。苟吳張○月、劉○女、吳○珍三人上開供述屬實，則上訴人是否有前揭犯行，即尚待調查釐清。原審就吳張○月、劉○女、吳○珍三人於警訊所供上開內容，未詳予調查釐清，且對吳張○月、劉○女、吳○珍三人於警訊中有利上訴人供述部分，復未說明其為如何斟酌取捨，及如何不能為有利於上訴人認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌率斷。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月五日
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