裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2579號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2579號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張家豪選任辯護人賴威平律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第23611號、109年度偵字第28207號），本院判決如下：
主文張家豪犯附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑肆年參月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、張家豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為附表所示販賣第二級毒品犯行。 嗣經警 於民國109年7月29日21時許，在高雄市○○區○○○路○○○號天藝商旅712號房，經張家豪同意入內搜索，扣得IPHONE牌（含SIM卡：0000000000號）手機1支、筆記型電腦、平板電腦各1台，現金新臺幣（下同）1萬5,500元。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均同意作為證據使用（見本院卷第140、141頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
（二）又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告張家豪於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見109偵23611號卷【下稱偵卷一】第17-20頁、第21-29頁、第191-193頁，本院卷第92、144頁）。核與證人 許誌 峯警詢及偵查中之證述（見偵卷一第35-41頁、第43-45頁、第201-204頁）、證人 曾士豪 警詢及偵查中之證述（見偵卷一第51-56頁、第59-62頁、第213-216頁、第221頁、第235-236頁，他字卷第101-102頁）大致相符。並有109年7月1日偵查報告（見他卷第7-10頁）、證人曾士豪與被告張家豪之對話紀錄翻拍照片（見他卷第85-87頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表：①證人曾士豪指認（見偵卷一第57、63、217頁）②被告張家豪指認（見偵卷一第105頁）③證人 許誌峯 指認（見偵卷一第107頁）、被告張家豪之臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第75-79頁）、搜索現場照片（見偵卷一第119頁）、證人許誌峯與被告張家豪之對話紀錄翻拍照片（見偵卷一第131頁）、員警職務報告（見偵卷一第209-210頁）、扣押物品照片（見偵卷一第273-274頁）、和雲行動服務股份有限公司汽車出租單（見109偵28207號卷第221-224頁）在卷可稽，已足以補強被告之自白。
（二）又毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。查被告於本院準備程序時均坦承有以附表所示之金額販賣第二級毒品予許誌峯、曾士豪（見本院卷第92頁），足以認定被告係意圖營利，而為附表所示之販賣第二級毒品犯行。
（三）綜上，被告前揭具任意性自白核與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年0月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；另修正前同條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後就自白減刑之條件增加「歷次審判中均自白」之要件，經比較修正前後之規定，修正後之法定刑提高，且對自白減刑之條件趨嚴，以修正前之規定較有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第
4條第2項、第17條第2項之規定。
（二）核被告張家豪附表編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告附表所示之2次販賣第二級毒品行為，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑3月、6月、4月、3月，再經臺灣高雄地方法院以108年度聲字第2388號裁定定應執行有期徒刑1年，
109年2月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌大法官釋字第775號解釋之意旨，本院認被告前揭犯行，與本案犯行，均同為毒品犯罪，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情況，認加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，而應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（五）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告於偵查中及本院審判中，對於全部販賣第二級毒品犯行均予以自白（見偵卷一第191-193頁、本院卷第92、144頁），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項，均減輕其刑。
（六）被告各罪同時有刑之加重、減輕事由，均應依刑法第71條第1項，先加後減之。
（七）辯護人雖請求依毒品危害防制條例第17條第1項就被告供出上手因而查獲予以減免其刑（見本院卷第152頁）。惟毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。是倘該正犯或共犯被查獲之案情，與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地。經查，被告雖配合檢警供出上手曾士豪並查獲（見本院卷第119頁），但被告準備程序坦承雖供出上手曾士豪，但本案販賣的毒品並非曾士豪所提供（見本院卷第97頁），並無先後且相當之因果關係，當無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
（八）辯護人另為被告請求依刑法第59條減輕其刑（見本院卷第
145頁），惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。本案被告附表所示販賣第二級毒品犯行依偵、審自白規定減刑後，法定最低度刑為3年6月以上之有期徒刑，衡諸被告不思以正常管道賺取金錢，販賣第二級毒品賺取利益，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，且本案販賣毒品之獲利亦非輕微之犯罪情狀，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用，附此敘明。
（九）爰審酌被告明知甲基安非他命係國家嚴厲查緝之第二級毒品，不得任意持有、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，以附表所示之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命予許誌峯、曾士豪。而被告販毒之獲利、數量與次數雖與毒品大盤、中盤難以相提並論，但被告在本案行為前就已經有多次毒品犯罪之紀錄，理應認知毒品之危害甚深，卻仍再犯本案販賣毒品犯行殘害他人，助長毒品之泛濫，所為應予非難。又審酌被告始終坦承犯行之犯後態度。以及審酌被告自陳教育程度為高職畢業，現從事直播、月收入約3萬元、未婚，需扶養罹癌父親等一切情狀（見本院卷第
145、146頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（十）定執行刑之輕重，固屬事實審法院職權裁量之範圍，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之拘束。刑法第51條第5款規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限制加重原則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範圍，以免一律將宣告刑累計執行，致刑責偏重而過苛，不符現代刑罰之社會功能。從而數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察前述法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的（最高法院108年台上字第4405號判決參照）。本院審酌被告所犯2次販賣第二級毒品犯行，其販賣對象不同，犯罪型態類似，販賣時間接近等情，定應執行刑如主文所示。
四、沒收部分：
（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告多數沒收者，併執行之。刑法第38條之1第1、3項、第40條之2第
1項分別定有明文。經查，附表編號1、2各有販賣毒品所得9,000元，均應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）犯販賣第二級毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。遭查扣之平板電腦1台，被告於本院準備程序自承有用於販毒使用，遭查扣之行動電話1支（含
SIM卡），被告於偵查中亦坦承有用於販毒使用（見偵卷一第193頁），亦有卷內手機對話紀錄可憑（見他卷第85-87頁、見偵卷一第131頁），上開物品均應依法沒收。
（三）至於其餘扣案物，無證據證明與本案販賣毒品行為有關，均不予宣告沒收。另本案有宣告多數沒收之情形，爰依法宣告併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官温雅惠到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第四庭審判長法官陳淑芳
法官黃光進法官徐煥淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗靜中華民國110年2月25日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：被告販賣第二級毒品之犯行：
┌──┬────────────────┬────────────┐│編號│販賣第二級毒品之行為│主文│├──┼────────────────┼────────────┤│1│張家豪於109年6月15日12時30分許│張家豪犯販賣第二級毒品罪│││，使用通訊軟體「飛機」，以帳號「│，累犯，處有期徒刑參年玖│││麥問」聯絡許誌峯商議交易第二級毒│月。未扣案之新臺幣玖仟元│││品甲基安非他命事宜，雙方約在許誌│沒收，於全部或一部不能沒│││峯於臺中市○區○○路○○○○○號10│收或不宜執行沒收時，追徵│││樓住處碰面，約定由張家豪以9,000│其價額。扣案之手機壹支（│││元之價格，販售第二級毒品甲基安非│含SIM卡）、平板電腦壹台│││他命3公克予許誌峯，許誌峯當場交│，均沒收。│││付9,000元予張家豪。張家豪為方便││││交付第二級毒品甲基安非他命予許誌││││峯，要求許誌峯設辦I-RENT行動租車││││帳戶，並將帳戶名稱及密碼交予張家││││豪使用。張家豪於同年月17日12時54││││分許，在臺南市某處，使用許誌峯申││││辦行動租車帳戶，租用置放在臺中市○○○○○○區○○○道路○○○○○○號碼││││EWD-0360號機車，再指示 唐坤城 分別││││將許誌峯、曾士豪購買之第二級毒品││││甲基安非他命3公克裝在黑色盒子、││││香菸盒子並置放在該機車置物箱內，││││唐坤城再騎乘該機車至許誌峯之臺中││││市○區○○路○○○○○號住處樓下停││││放，再由張家豪以手機連線使用該機││││車租用帳戶，打開該機車置物箱開關││││，許誌峯於109年6月17日14時許，││││經張家豪指示下樓，許誌峯以其所申││││辦之上揭行動租車帳戶上網連線登入││││打開該機車置物箱，取走放在黑色盒││││子之第二級毒品甲基安非他命。││├──┼────────────────┼────────────┤│2│張家豪於109年6月15日15時30分許│張家豪犯販賣第二級毒品罪│││，使用通訊軟體「飛機」，以帳號「│，累犯，處有期徒刑參年玖│││麥問」聯絡曾士豪商議交易第二級毒│月。未扣案之新臺幣玖仟元│││品甲基安非他命事宜，雙方約在曾士│沒收，於全部或一部不能沒│││豪於臺中市○區○○路○○號住處碰面│收或不宜執行沒收時，追徵│││，約定由張家豪以1萬元之價格，販│其價額。扣案之手機壹支（│││售第二級毒品甲基安非他命3公克予│含SIM卡）、平板電腦壹台│││曾士豪，曾士豪當場交付9000元予張│，均沒收。│││家豪。張家豪為方便交付第二級毒品││││甲基安非他命予曾士豪，要求曾士豪││││設辦I-RENT行動租車帳戶，惟曾士豪││││未申辦信用卡，無法申請行動租車帳││││戶扣款，張家豪即表示由其處理交貨││││事宜。張家豪於同年月17日12時54分││││許，在臺南市某處，使用許誌峯申辦││││行動租車帳戶，租用置放在臺中市○○○○○○區○○○道路○○○○○○號碼││││EWD-0360號機車，再指示唐坤城（另││││案偵辦）分別將許誌峯、曾士豪購買││││之第二級毒品甲基安非他命3公克裝││││在黑色盒子、香菸盒子並置放在該機││││車置物箱內，唐坤城再騎乘該機車至││││許誌峯之臺中市○區○○路172之1││││號住處樓下停放，再由張家豪以手機││││連線使用該機車租用帳戶，打開該機││││車置物箱開關，曾士豪於同年月17日││││13時47分許，搭乘計程車至該處，再││││經張家豪指示至該處打開機車置物箱││││取走放在香菸盒之第二級毒品甲基安││││非他命。││└──┴────────────────┴────────────┘