裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2946號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2946號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告周宏易選任辯護人林麗芬律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第32057、33285號）及移送併辦（109年度偵字第33735號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，共肆罪，各處如附表「論罪科刑、沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○明知含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 芬納西泮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，以及 硝西泮 係同條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，依法皆不得販賣，竟基於販賣第三級毒品、第四級毒品以營利之個別犯意，分別於如附表「交易時間」欄所示之時間，在如附表「交易地點」欄所示之地點，以如附表「交易內容」欄所示之價格，販賣如附表「交易內容」欄所示含有上開第三級毒品、第四級毒品之毒品粉末包予購毒者 侯清雄 、 劉家妤 、 林昱鑫 以營利共4次（侯清雄及劉家妤部分共3次、林昱鑫1次），均當場交付毒品完畢，並均同意上開購毒者先行賒欠毒品價金，其後侯清雄及劉家妤、林昱鑫已分別依約給付如附表編號1至3號部分之毒品價金予甲○○，惟侯清雄及劉家妤就如附表編號4號部分，迄今尚未給付毒品價金予甲○○。嗣於民國109年10月21日晚上6時35分許，在臺中市○○區○○○路○巷內，經警持本院搜索票對甲○○執行搜索，當場扣得甲○○用以與上開購毒者聯繫前揭毒品交易事宜之Apple廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均不爭執其作為本案證據之證據能力，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
(二)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定，自應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（偵32057號卷第23至27、37至40、325至328頁、本院聲羈卷第22頁、本院訴字卷第26至29、80至83、140至142頁），核與證人侯清雄、劉家妤、林昱鑫於警詢、偵訊具結之證述相符（偵32057號卷第107至117、163至173、191至196、199至207、283至285、291至292頁），且有109年6月28日及同年10月22日員警調查報告、本院搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、監視器錄影畫面截圖、證人林昱鑫、劉家妤所用行動電話之內容畫面翻拍照片、證人林昱鑫於另案之扣案毒品照片、內政部警政署刑事警察局109年8月12日刑鑑字第1090061425號鑑定書、衛生福利部草屯療養院109年5月28日草療鑑字第1090500524號鑑驗書、109年6月18日草療鑑字第1090500567號鑑驗書、109年6月11日草療鑑字第1090600071號鑑驗書、109年6月15日草療鑑字第1090600072號鑑驗書、臺中市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄等在卷可稽（他5501號卷第7至11頁、偵32057號卷第19至20、41至51、67至73、77至81、141至143、219至2
25、255至263、267至273頁），以及Apple廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）扣案為憑，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。經查，被告於本案行為時係智識正常之人，對於毒品交易屬犯罪行為一事，當知之甚稔，又被告於偵查中及本院訊問程序均供稱，本案其向侯清雄及劉家妤收取之各次毒品交易價金，均較其為取得各該部分毒品所給付予毒品來源之毒品價金為高，而獲有利潤（偵32057號卷第26、39至40、326至327頁、本院訴字卷第26至29頁），且就本案販賣毒品予林昱鑫部分，於本院訊問程序供稱：我先前有以1萬多元的價格跟林昱鑫的友人購買手機，但後來我只付了1萬元，我想說我還有尾款需要給付給林昱鑫，就不跟林昱鑫抽取本案販賣毒品的利潤等語（本院訴字卷第28頁），業已 陳明 其得因本案販賣毒品予林昱鑫而獲得抵償債務之利益，綜此，堪認被告係基於營利意圖而為本案各次販賣毒品犯行無訛。
(三)又公訴及移送併辦意旨就本案被告所販賣毒品粉末包之毒品成分，除上揭犯罪事實欄所載之第三級毒品及第四級毒品外，固認尚包含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲苯基甲胺戊酮、硝甲西泮及第四級毒品氯二甲基卡西酮等成分，然本案購毒者劉家妤、林昱鑫分別於另案遭扣押之毒品粉末包10包、57包，送驗後均未檢出前開未載於犯罪事實欄之第三級毒品及第四級毒品乙情，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書、衛生福利部草屯療養院109年6月11日及109年6月15日鑑驗書存卷為憑（偵32057號卷第141至143、261至263頁）；又本案購毒者侯清雄於另案遭扣押之毒品粉末包，分別有「小紅人」及「炫彩」等二種樣式（參偵32057號卷第271頁扣押物品目錄表），經送驗後，其中「小紅人」樣式之毒品粉末包部分，固檢出前開未載於犯罪事實欄之第三級毒品及第四級毒品乙節，有前揭衛生福利部草屯療養院109年5月28日及109年6月18日鑑驗書在卷供參（偵32057號卷第255至259頁），惟證人侯清雄於警詢時證稱：我於109年5月27日遭員警扣押之「小紅人」樣式毒品粉末包79包，是我透過微信向暱稱「哇哈哈」之人購買，而同日遭員警扣押之「炫彩」樣式毒品粉末包1包，則是向暱稱「 周嘎 」之人拿的，我總共向「周嘎」拿過3次毒品粉末包，每次都是拿「炫彩」樣式的毒品粉末包50包，我都是透過劉家妤跟「周嘎」聯繫等語（偵32057號卷第164至165頁），證人侯清雄並於該次警詢指認「周嘎」即係本案被告，自難認侯清雄於另案遭扣押之「小紅人」樣式毒品粉末包係向本案被告所購得。基此，遍查卷內相關事證，尚無從遽認本案被告所販賣毒品粉末包含有前開未載於犯罪事實欄之第三級毒品及第四級毒品，此部分公訴及移送併辦意旨，容有未洽，爰逕予更正。
(四)綜上，本案事證明確，被告犯行均足以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又按適用刑法第2條第1項為「從舊從輕」之比較時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。經查，本案應適用之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品、販賣第四級毒品等論罪科刑規定，以及同條例第17條第2項之偵審自白減刑規定，在本案各次販毒行為後，於109年7月15日修正施行（108年12月17日修正、109年1月15日公布），經比較新舊法，因新法提高上開論罪科刑規定之法定罰金刑上限，且限縮上開減刑規定之適用範圍，是綜合全部罪刑之比較結果，自以本案各次販毒行為時即修正前之毒品危害防制條例較有利於被告，是本案被告所為之各次販毒行為，均應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項及第17條第2項等規定。
(二)核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及修正前同條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪。另臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第33735號移送併辦部分，與本件起訴事實之被告販賣毒品予侯清雄及劉家妤部分（即如附表編號1、2、4號）為同一事實，本院自應一併審酌，附此敘明。
(三)又被告上開所為，均係以一販賣行為同時觸犯修正前販賣第三級毒品罪及修正前販賣第四級毒品罪，為想像競合犯，皆應依刑法第55條前段規定，從一重論以修正前販賣第三級毒品罪。
(四)被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另辯護人固主張本案被告販賣毒品給侯清雄及劉家妤部分（即附表編號1、2、4號，共3次），應屬接續犯之包括一罪，惟觀諸本案被告販賣毒品給侯清雄及劉家妤之時間，分別為109年5月之上旬、中旬及下旬，均相隔一定之日數，且各次毒品交易之地點，復非全然相同，顯無在時間及空間上有密切關係而依一般社會健全觀念難以強行分開之情形，自無從評價為接續犯，辯護人前開主張，委難憑採。
四、刑罰之減輕：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查，被告就其本案各次販毒犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述，自均應依上開規定減輕其刑。
(二)又被告雖於偵查中供稱其本案各次販賣毒品之毒品來源均為「 鄭暐霖 」，以及其向「鄭暐霖」取得本案所販賣毒品之時間、地點、交易過程及內容等資訊，並依員警提供之犯罪嫌疑人紀錄表指認「鄭暐霖」（參偵32057號卷第26至27、39至40頁），惟臺灣臺中地方檢察署檢察官尚未因被告前開供述而查獲本案毒品來源乙節，有臺灣臺中地方檢察署110年1月20日中檢增誠109偵32057字第1109006383號函在卷可參（本院訴字卷第113頁），是本案被告犯行，均尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
(三)另辯護人雖具狀請求本院考量本案被告之家庭及生活狀況、教育程度、犯後態度良好等情，就被告本案犯行依刑法第59條之規定酌減其刑，惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。經查，本案被告各次販賣第三級毒品犯行，均對社會治安、國民健康產生相當影響，犯罪情節均難認輕微，參以本案刑度依前揭偵審自白減刑規定減輕後，最低度刑均已減為有期徒刑3年6月，是本院綜合包括辯護人所執本案被告之家庭及生活狀況、教育程度、犯後態度等一切情狀，認本案被告所為犯行，均未有情堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶嫌過重之情形，爰皆不依刑法第59條酌減其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令，分別販賣含有第三級毒品及第四級毒品之毒品粉末包予侯清雄、劉家妤、林昱鑫等人共4次，藉以獲取利潤，所為均屬不該。惟考量被告於本案行為前，未曾因刑事案件經法院論罪科刑確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，且被告於查獲後坦承全部犯行之犯後態度，以及本案被告各次販賣毒品之金額及數量，暨被告尚未取得如附表編號4號所示販毒犯行之毒品價金，以及被告自陳國中畢業之智識程度、未婚、前於洗車場工作、原與友人租屋同住、家庭經濟還好之生活狀況（本院訴字卷第143頁）等一切情狀，分別量處如附表「論罪科刑、沒收」欄所示之刑，並衡酌本案被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
六、沒收：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之Apple廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡1張），係被告所有、用以本案各次販毒行為之物，業據被告陳明在卷（本院訴字卷第139頁），自應依前揭規定宣告沒收之。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。經查，被告因如附表編號1至3號所示販毒犯行，分別向侯清雄及劉家妤、林昱鑫收取之毒品價金17,500元、17,500元、25,000元，依前揭最高法院判決意旨，均為各該犯行之犯罪所得，是上開本案被告之犯罪所得，雖均未據扣案，但既無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至如附表編號4號所示販毒犯行，被告雖與侯清雄及劉家妤達成價金17,500元之毒品交易合意，然被告於偵查及本院審理中均供稱：本案我於109年5月19日晚上販賣毒品粉末包給侯清雄及劉家妤部分，我還沒有收到侯清雄及劉家妤應該給我的毒品價金等語（偵32057號卷第38、327頁、本院訴字卷第29頁），卷內復無其他證據足認被告因該次販毒犯行而實際獲有犯罪所得，故就如附表編號4號所示之販毒犯行部分，自無適用前揭規定宣告沒收或追徵犯罪所得之餘地。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第3項、（修正前）第4項、（修正前）第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官謝志遠移送併辦，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第五庭審判長法官劉麗瑛
法官廖弼妍法官蔡宗儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘瑜甄中華民國110年2月25日附錄本案論罪法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────┬───┬─────┬──────────────┐│編號│交易時間│交易地點│購毒者│交易內容│論罪科刑、沒收│├──┼──────┼───────┼───┼─────┼──────────────┤│1│109年5月上旬│臺中市太平區興│侯清雄│每包350元│甲○○販賣第三級毒品，處有期│││某日│隆路19號「廣興│劉家妤│、共50包毒│徒刑參年玖月。扣案之Apple廠││││宮」面前廣場││品粉末包│牌行動電話1支（含SIM卡1張）│││││││沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣│││││││壹萬柒仟伍佰元沒收，於全部或│││││││一部不能沒收或不宜執行沒收時│││││││，追徵其價額。│├──┼──────┼───────┼───┼─────┼──────────────┤│2│109年5月中旬│臺中市太平區興│侯清雄│每包350元│甲○○販賣第三級毒品，處有期│││某日│隆路19號「廣興│劉家妤│、共50包毒│徒刑參年玖月。扣案之Apple廠││││宮」面前廣場││品粉末包│牌行動電話1支（含SIM卡1張）│││││││沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣│││││││壹萬柒仟伍佰元沒收，於全部或│││││││一部不能沒收或不宜執行沒收時│││││││，追徵其價額。│├──┼──────┼───────┼───┼─────┼──────────────┤│3│109年5月14日│臺中市霧峰區吉│林昱鑫│每包250元│甲○○販賣第三級毒品，處有期│││下午1時許│峰路153號「統││、共100包│徒刑參年拾月。扣案之Apple廠││││一超商新峰門市││毒品粉末包│牌行動電話1支（含SIM卡1張）││││」外│││沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣│││││││貳萬伍仟元沒收，於全部或一部│││││││不能沒收或不宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。│├──┼──────┼───────┼───┼─────┼──────────────┤│4│109年5月19日│臺中市太平區樹│侯清雄│每包350元│甲○○販賣第三級毒品，處有期│││晚上11時許│德九街60號「光│劉家妤│、共50包毒│徒刑參年捌月。扣案之Apple廠││││興里活動中心」││品粉末包│牌行動電話1支（含SIM卡1張）││││對面之香爐│││沒收。│└──┴──────┴───────┴───┴─────┴──────────────┘