裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第2716號刑事判決
裁判日期：民國94年03月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十三年度訴字第二七一六號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵緝字第一三三九號），本院判決如左：
主文丁○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。供販賣第一級毒品所使用之行動電話機壹具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。因販賣第一級毒品所得共計新臺幣捌萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、緣丁○○與其友人乙○○均染有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之惡習（丁○○施用毒品犯行部分，經本院以九十年度毒聲字第六０九六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，甫於九十三年二月九日觀察、勒戒執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第二七七號、九十三年度毒偵緝字第一一號為不起訴處分確定在案），而丁○○雖明知海洛因係毒品危害防制條例所列管且經行政院所公告之第一級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖藉販毒以營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十二年十二月十八日某時，向乙○○以每錢新臺幣（下同）一萬五千元之價格，販入第一級毒品海洛因二錢後（共計三萬元），再於同日某時，將其所販入之第一級毒品海洛因二錢，在甲○○斯時所經營位於臺中縣○○鎮○○路○○○號之「美而美早餐店」處（近西寧國小），以每錢二萬五千元之價格，賣出第一級毒品海洛因二錢（共計五萬元）予甲○○，甲○○並當場交付價金五萬元現款予丁○○收受。惟因該等海洛因品質不佳，甲○○即於翌日（即同年月十九日）十一時四十五分十七秒，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話撥打丁○○所使用之電話號碼0000000000號行動電話（未據扣案，該門號ＳＩＭ卡為丁○○不知情之友人 蔣杏雪 申請後轉售予丁○○使用），抱怨該等海洛因品質不佳，並表示另欲購入品質較佳的第一級毒品海洛因二錢，用以混合提升前一日所購得之第一級毒品海洛因之純度，為此，丁○○旋於同日十二時五十三分一秒，以其所使用之前揭行動電話，撥打乙○○所使用之電話號碼0000000000號行動電話（門號申請人為不知情之丙○○，丙○○另經不起訴處分確定在案），表示要再販入第一級毒品海洛因二錢，乙○○即於同日十三時一分三十二秒，以前開行動電話與丁○○聯繫後，在丁○○斯時位於臺中市○○區○○○○街○號三樓居所樓下，由丁○○指示不知情之真實姓名年籍不詳之成年男子，代為交付買受第一級毒品海洛因二錢之價金二萬五千元現款予乙○○，乙○○於收受價金後，即南下彰化向其不詳之上游貨源買受第一級毒品海洛因，再於同日十五、十六時許，在臺中縣○○鄉○○○路○○巷○○弄○○號前，將重量二錢之第一級毒品海洛因交付予丁○○收受，丁○○再於其後幾日內之某時，在甲○○所經營之前述早餐店處，以每錢一萬五千元之價格，賣出第一級毒品海洛因二錢（共計三萬元）予甲○○，甲○○並當場交付價金三萬元現款予丁○○收受。丁○○即以前述方式，連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○二次。嗣因警依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之通訊監察書執行通訊監察時，查知丁○○上開犯行，遂於九十三年一月十四日十九時三十分許，在臺中縣○○鎮○○路○○○號三樓處查獲丁○○，並扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因二包（合計警秤毛重四點一公克，業經本院以九十三年度聲字第一三七九號裁定沒收銷燬之）及塑膠分裝袋一包（業已銷燬），及其所有供其施用及販賣毒品秤重使用之磅秤一台（業於九十三年九月三十日另案執行且經拍賣完畢）。
二、案經臺中縣警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○於本院準備程序時雖曾矢口否認於九十二年十二月十九日交付予證人乙○○（即本院另案九十三年度訴字第一六九二號之被告，下稱本院前案）之二萬五千元現款係購得第一級毒品海洛因之對價，辯稱係金錢借貸關係之還款，亦曾矢口否認當日有從證人乙○○處取得第一級毒品海洛因二錢等情，惟於本院迭次審理後，被告業已對於其與甲○○、證人乙○○間，確有於前揭時間，以前揭行動電話聯繫有關交付毒品事宜，而於九十二年十二月十八日、同年月十九日，分別向證人乙○○取得第一級毒品海洛因各二錢後，復分別將該等海洛因交付予甲○○，並均向甲○○收得該等海洛因之價金等情，均坦承不諱（詳本院卷第四０至四一頁準備程序不爭執事項之記載、本院卷第一五一、一五九至一六二頁審判期日之供述），惟仍矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：因甲○○與證人乙○○並非熟識，故 伊乃居間 介紹甲○○向證人乙○○購買第一級毒品海洛因，伊並未從中賺取差價、牟取暴利云云。其選任辯護人則為其辯護稱：㈠前開0000000000號之行動電話持用人，迄未到案說明與被告間之交易過程是否確如被告被訴販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，且依據該行動電話持用人與被告之通話記錄，僅足以顯示被告有替該0000000000號行動電話持用人向證人乙○○調取海洛因二錢，尚不足以證明被告有何基於營利之意圖，先行販入後再另行賣出之犯行，充其量被告僅涉犯轉讓第一級毒品之犯嫌；㈡公訴人雖舉證人丙○○於警、偵訊之供述為證，然證人丙○○於鈞院審理時均未到庭，且因被告前於警訊時曾辯稱交易毒品對象為證人丙○○，丙○○亦有設詞挾怨報復被告之可能，故證人丙○○之前開證述無證據能力；㈢本案無積極證據證明被告有被訴連續販賣第一級毒品之犯行，縱令鈞院審認本件事證明確，亦請審酌被告販賣之數量非鉅，其家庭狀況不佳等因素，確有情堪憫恕之情，予以酌減其刑等語。
二、經查：㈠被告與甲○○間、被告與證人乙○○間，確有於前揭時間，以被告所使用之00
00000000號、甲○○所使用之0000000000號、證人乙○○所使用之0000000000號等行動電話通話聯繫，渠等通話內容即如同卷附該等行動電話之監聽譯文所載等情，為被告於本院準備程序時即不爭執（詳本院卷第四一頁），亦為證人乙○○於本院審理時具結後證述無訛（詳本院卷第八０、八三頁）。而該等監聽譯文，係證人即執行本件監聽職務之警員 沈峰民 及 張維忠 向檢察官聲請核發通訊監察書後，由其二人親自監聽並製作譯文等情，亦據證人沈峰民及張維忠於本院前案審理時證述明確（詳本院前案影印卷第一００頁），並有臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書及其電話附表、放音通聯表、通話紀錄表（即監聽譯文）等（詳九十三年度偵字第二二０一號卷第二一至三一頁）及通訊監察光碟一片在卷可稽，而該通訊監察光碟，亦於本院前案於九十三年十一月二日審理時，經當庭播放並勘驗結果，核其內容與該等監聽譯文相符（詳本院前案影印卷第一六八頁）。該等通聯紀錄之監聽譯文內容，茲詳列如下：
⒈於九十二年十二月十九日十一時四十五分十七秒，甲○○使用電話號碼000
0000000號行動電話撥打被告所使用之電話號碼0000000000號行動電話，其通話內容為：（Ａ：被告，Ｂ：甲○○，通話內容均為臺語對話，下稱監聽譯文第一則）
Ａ：喂！
Ｂ：喂！ 姐仔 啊喔？
Ａ：對。
Ｂ：有那個處理比較好的嗎？我處理二錢回來透。
Ａ：你說怎樣？說怎樣？
Ｂ：我說你今天處理回來的東西有比較好的嗎？
Ａ：昨天拿的不好喔？
Ｂ：喔，那˙˙˙
Ａ：我也覺得那些不好。
Ｂ：我想說粉仔透到˙˙˙
Ａ：我等一下打給你，我在洗頭。
Ｂ：看有沒有比較好的，我自己拿回來透，不然會被打槍。人家現在一錢拿十五萬（按應係「一兩拿十五萬」之口誤），東西比我好很多呢！
Ａ：好˙˙˙我等一下打給你，我在洗頭。
Ｂ：好。⒉嗣於同日十二時五十三分一秒，被告以其所使用之前揭電話撥打證人乙○○所使用之0000000000號行動電話，其通話內容為：（Ａ：被告，Ｂ：
證人乙○○，通話內容均為臺語對話，下稱監聽譯文第二則）
Ａ：喂！
Ｂ：喂！
Ａ：阿你昨天那是不一樣喔？怎麼會這麼差？
Ｂ：本來就有兩種，就是僅剩下比較黃的那一種啊。
Ａ：有摻的那一種？
Ｂ：對。
Ａ：阿你昨天也沒說。我朋友說你那裡有沒有比較好的，要向你調二錢阿回來補救啦。
Ｂ：等一下就要去拿啊。
Ａ：你要去拿，這樣喔。
Ｂ：對啊。
Ａ：你拿回來打給我，好不好？
Ｂ：我要先向你收錢，我才剛要下去。
Ａ：但是我朋友錢啊先拿一半給我而已。˙˙˙好喔！這樣你過來。
Ｂ：不然要怎樣！我現在到文心路啊！
Ａ：在文心路？你有要上來嗎？
Ｂ：上去哪裡？
Ａ：上來樓上啊。
Ｂ：沒有啦。拿到我就要去彰化。
Ａ：有可以比較好的喔，拿回來補救，那差很多啊。
Ｂ：就白的那一種，他那邊也剩下白的那一種啦。
Ａ：好啦，回來記得打電話給我。
Ｂ：好啦。
Ａ：他跟我說，這兩天生意沒有作多少，他說人家十五而已，而且東西還比我們好很多這樣。
Ｂ：好很多，他不會去那邊拿，在那邊說。⒊再於同日十三時一分三十二秒，證人乙○○以其所使用之前揭電話撥打被告所
使用之前揭電話，其通話內容為：（Ａ：被告，Ｂ：證人乙○○，通話內容均為臺語對話，下稱監聽譯文第三則）
Ｂ：到了。
Ａ：我叫小弟拿下去給你，先拿二萬五給你喔，好嗎？
Ｂ：好。
Ａ：昨天拿的那些，等一下跟你換一下，好嗎？你說的白的，是我們昨天拿的那種嗎？
Ｂ：啊？
Ａ：我朋友說要向你拿兩個回去補救，你看好嗎？不是要再向你拿喔？
Ｂ：你說什麼前？
Ａ：你說前啊，是說我們之前拿的白的那種嗎？
Ｂ：沒啦，我就上回拿的白的，我就透舊的，就變成兩種。
Ａ：那個昨天拿的怎麼差那麼多？
Ｂ：那個就有透黃的那種啊！
Ａ：喔你這次拿的不要再透了。
Ｂ：好啦。
Ａ：他說要向你拿兩個補救這樣啦。㈡次查，被告於本院審理時，經詢以前開監聽譯文之涵意時，係供述：「（問：監
聽譯文第一則之內容，所謂一錢、二錢是否為海洛因？）是的。（問：監聽譯文第二則之內容，提到白的、黃的兩種不一樣，是否指海洛因？）是的。‧‧‧（問：監聽譯文第二則妳說：『他跟我說，這兩天生意沒有做多少，人家十五而已』等語，所指何意？）我是將甲○○講的話轉述給乙○○，講的是毒品的事情。」等語（詳本院卷第一五四至一五五頁）；再經本院詢問被告所稱係幫甲○○調毒品云云所指何意後，被告係供承：「‧‧‧共調過兩次，就是十二月十八日甲○○先透過我向乙○○調兩錢，十九日甲○○打電話抱怨品質不好，我再向乙○○要調兩錢給甲○○混合提升品質‧‧‧（問：十八日何時、何地、何方式將海洛因交付甲○○？）我拿兩錢海洛因到美又美（即指甲○○所經營之早餐店）給甲○○，當場他有拿三萬元現金給我。（問：何時將購買毒品的錢交給乙○○？）十八日拿到龍井中山路乙○○住家給他。（問：十九日甲○○打電話給妳之後，妳打算要與乙○○買多少？）兩錢。（問：如何計算？）一錢一萬五千元。（問：當天為何先給乙○○二萬五千元？）‧‧‧兩萬五千元是購買海洛因的錢‧‧‧兩萬五千元是我自己的錢，不是甲○○給我的，那時我要跟乙○○拿兩錢海洛因，一錢一萬五千元，那時我沒有那麼多錢‧‧‧（問：之後乙○○有無將兩錢交給妳？）十九日當天沒有，之後有拿給我，時間我忘記了。（問：拿到海洛因之後，有無拿給甲○○？）有。甲○○拿三萬元給我。（問：時間？）打電話之後沒有幾天我就將海洛因交給甲○○，甲○○當場拿三萬元現金給我，地點在甲○○的早餐店。」等語（詳本院卷第一五九至一六０頁、第一六二頁）。再觀諸證人乙○○前於警訊時，經警方朗誦前開監聽譯文第二則、第三則後，係供稱：「該對話內容是因丁○○提到前一天向我調的毒品怎麼那麼差，我解釋海洛因有兩種，一種比較白，一種比較黃，比較黃的海洛因比較差（比較沒有效）‧‧‧丁○○又提到說，看我這邊海洛因有沒有比較好的，向我調二錢回去補救‧‧‧當時我跟她說要先收錢才要下去彰化拿海洛因‧‧‧」等語（詳本院前案之九十三年度偵字第六六四五號影印卷第一七頁背面），另又於偵訊中供認：「先前丁○○向我調二錢海洛因拿給朋友，被朋友說品質不好，所謂『要補救』是說有比較好的要向我再拿‧‧‧」等語（詳九十三年度偵字第二二０一號卷第七九頁），復於本院前案訊問時供述：「（問：對通訊監察譯文有何意見？）我先前借給丁○○的東西比較不好，她電話中向我反應這個事情，當時我剛好要去拿毒品，所以告訴她我去拿好一點的換給她。」等語（詳本院前案影印卷第二二頁）。雖證人乙○○於本院前案供述時、本案審理證述時，均否認曾於九十二年十二月十八日、同年月十九日先後二度各交付二錢海洛因予被告一事，亦否認被告於九十二年十二月十九日所交付之二萬五千元係購買毒品之價金，而稱係金錢借貸關係之還款云云，惟查，依據前述監聽譯文所示，被告係於甲○○抱怨前一日所交付之海洛因品質較差後，隨即於一小時後打電話聯絡證人乙○○，證人乙○○則向被告解釋前一日所拿之海洛因品質較差之原因，而在上開監聽譯文第二則中，被告與證人乙○○自始均未曾提及被告有何向第三人購買該等毒品之事，尤有甚者，當被告將甲○○抱怨別人所賣之海洛因質優價廉一事轉告證人乙○○後，證人乙○○即表示：既然別人的海洛因比較好，就去向別人拿，不要在旁抱怨之意，則茍非甲○○所抱怨之海洛因乃被告前於十二月十八日自證人乙○○處所取得，被告要無立即與證人乙○○聯繫補救辦法之必要，而證人乙○○理應無向被告解釋為何該海洛因品質較差之可能，更無對於甲○○之前開抱怨感到不悅而有上開情緒性之反應；至於被告於本院準備程序及審理初期，雖亦曾否認十二月十九日復向證人乙○○再行取得二錢海洛因一事，惟被告前於警、偵訊時，即已明確供述：九十二年十二月十九日十五、十六時許，伊開車前往與證人乙○○所約定之臺中縣○○鄉○○○路○○巷○○弄○○號前（按斯時證人乙○○居住在臺中縣○○鄉○○○路○○巷三五之三三弄五號三樓），當日係以二萬五千元之價格向證人乙○○購得二錢海洛因等情明確（詳九十三年度偵字第二二０一號卷第一
四、四三頁；又斯時被告雖將證人乙○○指稱為該0000000000號行動電話之名義申請人丙○○，惟經證人丙○○到案證述該行動電話為證人乙○○所使用後，被告及證人乙○○於本院前案、本案審理時，均已坦承與被告以上開行動電話聯繫毒品事宜之人確為證人乙○○，以下均同，茲不再贅述，併此敘明），嗣被告於本院最後一次審理時，則明確供承確實先後二度向證人乙○○各取得二錢海洛因後，再分別交付予甲○○等情無訛（詳本院卷第一五一、一五九至一六二頁），且不否認確有開車去向證人乙○○取得二錢海洛因一事（詳本院卷第一五八頁）；又證人乙○○於本院前案準備程序時，經檢察官陳述起訴意旨包括其於九十二年十二月十九日以二萬五千元之價格販賣海洛因二錢給被告時，證人乙○○即供稱：「起訴不實在˙˙˙我拿二錢海洛因給丁○○是因為她向我借，所以我才給她海洛因˙˙˙」等語（詳本院前案影印卷第三八頁），嗣本院前案之受命法官依檢察官之陳述、被告（即證人乙○○）之答辯，參酌辯護人意見，而列出兩造所不爭執之事項時，該不爭執之事項第二項即為「九十二年十二月十九日被告（即證人乙○○）有交付二錢海洛因給丁○○」，而證人乙○○當庭就此亦表示：沒有意見等語（詳本院前案影印卷第四一頁），無異已確認其有於九十二年十二月十九日交付二錢海洛因予被告之事實。則證人乙○○於本院本案審理時所為之證述，雖與其前於警、偵訊及本院前案準備程序訊問時所述有所出入，惟審之證人乙○○在偵、審初期之供述，要與事發時點較為接近，記憶較為清晰，復較少權衡厲害得失、受他人干預或互相勾串供詞，且其經公訴人另案起訴涉犯販賣第一級毒品罪嫌後，為免自身亦受刑事追訴、處罰之危險，不無事後砌詞卸責、避重就輕之虞，則證人乙○○前於警、偵訊及本院前案準備程序時所為之供述，顯較其事後翻異之詞，理應更為可採。綜上所述，核諸前述被告與證人乙○○之供述，再對照前揭監聽譯文所示內容交互以觀，堪信被告確實先於九十二年十二月十八日將其自證人乙○○處所販入之二錢海洛因轉售予甲○○，惟因該等海洛因摻有較多雜質而品質不佳，甲○○遂於翌日先以監聽譯文第一則所示內容向被告抱怨，欲再購買品質較好之二錢海洛因補救，被告即以監聽譯文第二則所示內容向證人乙○○聯繫販入毒品事宜，證人乙○○即表示刻正欲前往彰化向其上手購買海洛因，惟要求被告先行支付買賣價金，被告遂於監聽譯文第三則所示內容通話完畢後，指示其小弟下樓將二萬五千元價金交付予證人乙○○，之後證人乙○○於取得海洛因後，復再交付二錢海洛因予被告，被告方再轉售予甲○○等情明確。
㈢再查，被告於本院審理時雖辯稱：伊乃居間介紹甲○○向證人乙○○購買海洛因
，伊係幫甲○○以每錢一萬五千元之價格向證人乙○○購得前開毒品，伊無轉售圖利云云，然查，依據前述被告與證人乙○○、甲○○之交易過程以觀，再核以被告於本院審理時供承：「（問：乙○○認為毒品是賣給妳或甲○○？）是賣給我。（問：甲○○是否認為向妳購買毒品？）是向我買。」等語（詳本院卷第一六三頁），堪認被告先後二次均係先向證人乙○○支付買賣價金，販入海洛因各二錢後，再於同日或其後幾日內，將其所販入之二錢海洛因，在甲○○斯時所經營之前述早餐店處，以銀貨兩訖之方式，售予甲○○收受，則被告所為，顯與單純居間介紹買賣之情殊異。被告雖又辯稱：十二月十八日當次係以向證人乙○○以每錢一萬五千元之相同價格將二錢海洛因（共計三萬元）交付予甲○○云云，然核諸前述監聽譯文第一則內容所示，甲○○既係抱怨經其向其他海洛因進貨管道比價、訪價之結果，認為他人以一錢一萬五千元販售之海洛因（按一兩等於十錢，又核諸被告及證人乙○○所供稱海洛因之進貨行情略為一錢一萬五千元等情，監聽譯文中「一錢拿十五萬」應係「一兩拿十五萬元」或「一錢一萬五千元」之口誤），尚較被告於十二月十八日所賣出之海洛因質優且價廉，足徵被告前於十二月十八日售予甲○○之海洛因，價格應高於每錢一萬五千元（即高於二錢共三萬元），再依據前述監聽譯文第二則、第三則內容所示，被告係於證人乙○○要求應先行支付購買二錢海洛因之價金後，即藉詞諉稱其下線（即指甲○○）日前僅交付一半價款（二萬五千元）予伊，故伊當時僅能支付證人乙○○二萬五千
元等語，則以被告所述內容計算，堪認被告於十二月十八日應係以五萬元之價格售出二錢海洛因予甲○○，故被告於十二月十八日既先以三萬元之價格向證人乙○○販入二錢海洛因後，再以五萬元之價格轉售予甲○○，其有販賣毒品之營利意圖，足堪認定。其次，被告對於十二月十九日再向證人乙○○販入二錢海洛因之交付價款部分，於本院審理時所供稱：係於前述監聽譯文第三則通話後（即十二月十九日十三時一分三十二秒之後），旋由證人乙○○至伊斯時位於臺中市○○區○○○○街○號三樓居所樓下，由被告指示小弟交付二萬五千元等情，雖核與被告前於警訊時所供稱：係於證人乙○○自彰化取得海洛因後，伊開車前往與證人乙○○所約定之臺中縣○○鄉○○○路○○巷○○弄○○號前，當面交易，伊當場交付二萬五千元給證人乙○○，證人乙○○當場交付海洛因二錢等情（詳九十三年度偵字第二二０一號卷第一四頁），尚有所出入，然核諸被告於警詢時之上開供述，係為回答員警所訊問交易價格如何之問題，又核以被告於偵訊時復明確供述：（十二月十九日）向證人乙○○以二萬五千元買得二錢海洛因等語（詳九十三年度偵字第二二０一號卷第四三頁），則綜觀被告前於警、偵訊及本院審理時關於該次販入海洛因價格之應答及陳述前後全文，雖關於該次交付價款之時間、地點有所出入，然求其真意始終僅為表示該次係以二萬五千元之價格向證人乙○○購入二錢海洛因一事，應無疑問，則被告於十二月十九日係以二萬五千元之價格向證人乙○○購入二錢海洛因後，復自承再於其後幾日內以三萬元之價格售予甲○○，其有販賣毒品之營利意圖，亦堪認定。又被告先後二次販賣第一級毒品海洛因之價格雖不盡相同，然查海洛因之價格原即可能因其純度、交易之相對人係大、中、小盤商或施用者而有所不同；且如前所述，甲○○係因第一次向被告購入之海洛因品質欠佳且價格太貴，遂於翌日向被告抱怨，要求被告應再另行處理二錢海洛因供其混合以提升品質，則被告第二次販賣予甲○○之海洛因，雖與第一次所販賣者之價格有異，且便宜甚多，然其係為補救前次交易之缺失，縱其價格較為低廉，亦尚合於事理常情。又甲○○前經本院以證人身分合法傳喚後，並未到庭應訊（詳本院卷第一三二至一三三頁之送達證書及第一四四頁以下之審判筆錄），查其現因另案遭臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝中（詳本院卷第一七六頁之通緝紀錄表），顯無於本院審理時到院證述之可能，且被告及其選任辯護人於本院審理時，業已當庭捨棄傳訊證人甲○○之證據方法（詳本院卷第一四八頁），而查，前揭0000000000號行動電話自九十二年十二月十六日起，確由甲○○申設使用等情，業有東信電訊股份有限公司於九十四年一月十九日函覆本院所檢附之客戶基本資料一份在卷可稽（詳本院卷第一三五至一三六頁），而本院另行囑託臺中縣警察局清水分局查訪臺中縣清水鎮西寧國小旁是否確有甲○○之人經營早餐店等情，經該分局於九十三年十二月二十二日以清警刑字第０九三００六八０五０號函報告稱：臺中縣清水鎮西寧國小旁，確有一間坐落於○○鎮○○路○○○號之「美而美早餐店」，該店於九十三年二月二十五日以前確為甲○○夫婦所經營，該店屋主即為甲○○之祖母無誤（詳本院卷第一００至一０三頁），據此，堪認被告所供稱與甲○○間交易前開海洛因之時間、地點等情節，尚非無稽，故縱令甲○○迄本案警、偵訊以降乃至本院辯論終結時，均未曾到案，然尚無礙於前開事實之認定。
㈣末查，選任辯護人雖主張證人丙○○於警、偵訊之陳述，均屬於證人審判外陳述
之傳聞證據，依法不得作為證據。然查，證人丙○○前於警、偵訊之證言，於本案係為證明前述0000000000號行動電話門號確為證人乙○○所持用一事，而上開情節業據被告與證人乙○○於本院前案、本案所坦認無誤，亦經本院前案審理時當庭勘驗通訊監察光碟確認無訛，則證人丙○○經本院於審理期日傳、拘均未到，而有於審判中傳喚不到之情形，惟審之證人丙○○之前於警詢所證情節，既為被告及證人乙○○均不爭執，且為證明被告犯罪事實存在所必要者，又其於偵訊之供述，亦查無任何顯不可信之情況，則依據刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款、第一百五十九條之一第二項等規定，均得作為認定被告犯罪事實之證據。選任辯護人上開主張尚有誤會，併此敘明。此外，證人乙○○前於偵、審時，均不諱言其向上游貨源以每錢一萬五千元之價格購得海洛因後，習於摻雜配料或品質較差之海洛因再予分裝，且尚有其所有之配料白粉十一包、研磨機二台、海洛因磚擠壓成型機一台、電子秤一台、磅秤一台及分裝袋一大包等物扣案可佐，則縱令本案認為證人乙○○於九十二年十二月十九日實係以二萬五千元之價格賣予本案被告二錢海洛因，然其所販售之海洛因既經稀釋，其仍有獲利，應堪認定，尚無礙於本院九十三年度訴字第一六九二號對於證人乙○○確有販賣第一級毒品予本案被告犯行之認定，補充敘明之。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，要屬臨訟卸責之詞，均無可採，本件事證業臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、本件論罪科刑部分：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，被告丁
○○意圖牟利而販賣海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。查被告行為後，雖毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正全文公布後，依該條例第三十六條規定，修正後之毒品危害防制條例已於九十三年一月九日施行，然其中第四條第一項之販賣第一級毒品罪，未經修正，並未變更，於本件即不生新舊法比較之問題，併此敘明。被告於九十二年十二月十九日，係指示不知情之真實姓名年籍不詳之成年男子代為交付買受海洛因之價金二萬五千元現款予證人乙○○，以販入第一級毒品海洛因二錢，本院既查無該不詳成年男子與被告間亦有犯意聯絡或基於幫助犯意之證據，則被告該部分應為販賣第一級毒品罪之間接正犯。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，爰不另論罪。被告先後二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一連續販賣第一級毒品罪，除其法定刑為死刑、無期徒刑之部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重之外，餘依法加重其刑。
㈡被告先後二度販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行
為殊屬不當，應予非難，然本院審酌其經查獲之販賣毒品對象僅有甲○○一人，販賣數量非多，獲利約二萬五千元非鉅，其犯罪情節尚非惡重，只因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，其中關於死刑部分減輕為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑部分減輕為七年以上有期徒刑。
㈢爰審酌被告前僅有施用毒品之前科，經觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，業
經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表暨臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其素行尚非不佳，但其年輕體健，卻不思以正當途徑掙取金錢，欲藉販賣毒品以營利之犯罪目的、動機應予譴責，並斟酌其販賣毒品足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，惟其犯罪情節尚非惡重，犯罪所得亦非龐大，及其於本院審理時，終知所悔悟而坦承部分犯行之態度，暨其智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、本件宣告沒收之部分：㈠扣案之第一級毒品海洛因二包（合計警秤毛重四點一公克）及塑膠分裝袋一包，
為被告所有供其施用第一級毒品所用之物，業據被告供承在卷，該等扣案物既非認定本案被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實所查獲之毒品，且該海洛因二包業經本院以九十三年度聲字第一三七九號裁定單獨宣告沒收銷燬之，有本院前揭裁定附卷可稽，而該塑膠分裝袋一包，業經銷燬在案，亦有本院調取扣押物條上臺灣臺中地方法院檢察署贓物庫之註記與戳章在卷可證，故此部分扣案物即無得依法併予宣告沒收銷燬或沒收之。至於扣案之磅秤一台，雖為被告所有供其施用及販賣毒品秤重使用之物，亦據被告供承明確，然該磅秤業於九十三年九月三十日另案執行且經拍賣完畢，亦有前述本院調取扣押物條上臺灣臺中地方法院檢察署贓物庫之註記與戳章在卷可證，故此部分扣案物即無得再予宣告沒收，併此敘明。
㈡次查，被告先後二次販賣前述毒品予甲○○時，係分別取得五萬元、三萬元之現
款價金，業如前述，故被告販賣前述毒品所得之財物，合計為現金八萬元，應堪認定，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又供被告販賣第一級毒品所使用之行動電話機一具（即搭配門號0000000000號所使用者，不含該門號ＳＩＭ卡在內），為被告之不知情之友人蔣杏雪申請後轉售予被告使用，並供其與證人乙○○、甲○○聯繫販賣第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供述及證人乙○○證述明確，且有前揭通訊監察書及其電話附表、放音通聯表、通話紀錄表（即監聽譯文）等在卷可稽，該行動電話機雖未據扣案，然本院亦查無該行動電話機確已滅失之證據，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於該行動電話機所搭配使用之0000000000號門號ＳＩＭ卡一張，雖為被告持以供本件犯罪所用之物，然該門號ＳＩＭ卡係發卡之電信公司所有之物（按依國內電信公司之一般定型化契約之約定，該等ＳＩＭ卡之所有權乃屬各電信公司所有，持用人僅取得使用權），既非屬被告所有，又非屬違禁物，即核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
中華民國九十四年三月一日
臺灣臺中地方法院刑事第十一庭審判長法官林源森
法官王世華法官廖慧如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（須附繕本）。
書記官中華民國九十四年三月二日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。