最高法院91年度台上字第4744號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第4744號刑事判決

裁判日期：民國91年08月28日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十一年度台上字第四七四四號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年五月一日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第四九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六一號、八十八年度偵字第四五三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○於民國八十七年十一月二十六日晚上十時三十分許，酒後（未致精神耗弱狀態）在台南縣山上鄉南洲村圖書館前，因見 李茂源 、 黃寶慧 夫妻牽手散步行經該處，心生不悅，乃趨前向李茂源夫妻大喊：「冲三小」（台語，意為做什麼事），隨即被不詳之人拉回。詎甲○○旋即折返，假意向李茂源夫妻道歉，竟出其不意，徒手毆打李茂源頭部，遭李茂源擋下後，甲○○竟萌殺人之犯意，隨手撿拾路邊之木棍（未扣案），重擊黃寶慧頭部及李茂源頭部、背部、腰部等，致李茂源受有左後枕部挫傷瘀腫（五〤五公分）、左背部挫傷瘀腫（十〤二‧五公分）、左腰部挫傷瘀腫（十〤二‧五公分）、左上臂挫傷瘀腫（六〤二公分）、左下腿背側挫傷瘀腫（六〤二公分）等傷害；黃寶慧則受有頭部外傷、顱骨骨折、右側頭皮撕裂傷（一公分）、右側前額葉硬膜下出血等傷害，經送醫急救後，始倖免於難等情，因而維持第一審關於論上訴人以殺人未遂罪，判處有期徒刑七年部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）按殺人未遂罪之成立，須於實施殺人行為時，即具有使其喪失生命之故意，始克相當；至受傷處是否為致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖可供為認定有無殺意之參考，惟不能為區別殺人犯意與傷害犯意之絕對標準，仍應參酌全案之事實為判別之依據。經查告訴人黃寶慧、李茂源二人自始即稱上訴人係先打黃寶慧，嗣由上訴人等三、四人（有上訴人之父 高福富 及伯父 高福樹 二人）持木棍圍毆李茂源等情，參酌黃寶慧所稱：「他（被告）打了我一下，我就不省人事了」等語（見原審八十八年度訴字第八０六號影印卷第三一頁），及上訴人於第一審具狀所稱：「被告持木棍前後移動揮舞欲打李茂源，因黃寶慧剛好站在被告後面，恰巧被被告向後揮舞之木棍打中頭部而倒下」等語（同上卷第二十頁），相互印證以觀，黃寶慧應係遭擊一次，惟依黃寶慧病歷所載其傷勢卻不只一處，則其成傷之原因是否純由上訴人毆打所致，或有外力加工所致（如倒地受創）？原審未予究明，僅以黃寶慧傷勢嚴重，即認上訴人有殺人決意，自嫌速斷。又李茂源傷勢多處，有一處在頭部，然告訴人二人既均指稱李茂源係遭多人圍毆，何以原審認係上訴人一人所為？原判決理由未予說明，亦嫌理由不備。且據李茂源指稱：「他當時對我全身打，也有打到我的頭部，因為我已倒在地下，所以我的傷勢大部分在左邊」等語（同上卷第五十二、六十二頁），則上訴人於毆打李茂源倒地後，是否仍繼續毆打？原審未予究明，復未於理由中說明，徒憑告訴人黃寶慧、李茂源二人所受之傷勢在頭部，及醫院函覆稱如未及時就醫診斷有致死之虞，即認上訴人辯稱無殺人犯意不可採，即有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。（二）原判決理由以告訴人二人指稱：案發當時未看到證人 李有生 ；上訴人亦稱：案發當時只有伊與李茂源夫婦，且以證人李有生所證各情與上訴人所辯不符，而未採信證人李有生利於上訴人之證詞。惟查告訴人二人自始即指訴案發當時不只上訴人一人在場，告訴人李茂源並稱：「（問：甲○○與你發生衝突時是否還有其他人？）有，但我不知其姓名」（八十八年度偵字第四五三０號影印卷第七頁）、「那時我們已被打暈了，也沒有注意附近尚有何人在場」（原審八十八年度訴字第八０六號影印卷第四十頁）等語，則告訴人等是否確能指認證人李有生不在場，已非無疑。又據原判決理由二、（二）所述證人李有生證稱：「甲○○將棍子往後甩時有打到黃寶慧」之語，與上訴人所稱：「伊持木棍前後移動揮舞欲打李茂源，因黃寶慧剛好站在伊後面，而被伊向後揮舞之木棍打中頭部」等語以觀，既均係指上訴人持棍揮打李茂源時，木棍向後甩時，始打中黃寶慧等情。原判決認二者所述情節不符，亦與卷證資料有殊。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月三日