裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1646號刑事判決
裁判日期：民國91年11月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一六四六號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟被告甲○○選任辯護人 張賜龍 律師
郭淑萍 右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高雄地方法院九十年度訴字第二八二四號中華民國九十一年六月七日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一四七九三號、第六一二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○自民國九十年二月起先後多次與被告甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○提供海洛因給乙○○，再由乙○○攜帶價值新台幣（下同）二千元之海洛因前往高雄市不詳地點販賣予綽號「 耀玲 」之男子及其他不特定人；甲○○又基於概括犯意，自九十年二月起至九十年三月十五日止，在高雄市○○○路○○○號六樓之二甲○○、乙○○、 溫智強 租屋處，以五百元至一千元不定之價格售予乙○○，嗣於九十年三月二十二日下午六時許，經警在上址扣得甲○○所有之海洛因二包、空白夾鏈袋及電子磅秤，另在甲○○身上扣得海洛因九包，認被告等二人共同違反毒品危害防制條例第四條第一項連續販賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○、乙○○觸犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣一級毒品海洛因之犯行，係以被告乙○○於警訊時之自白及證人溫智強之供述，並有扣案之毒品等情，為其論據。惟訊據被告二人均否認有販賣海洛因之犯行，被告甲○○辯稱：不認識「耀玲」，沒有賣海洛因給乙○○，查獲毒品之住處係乙○○所租，與被告甲○○無涉，另乙○○於警訊中所言，依乙○○所陳係與警察交換條件所致，事實上海洛因是被告二人合買供自己吸食用，是足認被告甲○○並無販賣海洛因之犯行等語。被告乙○○則辯稱：在警局沒有作筆錄，是警察做完筆錄，再拉其手去簽署，那天被告神智不清，被告沒有販賣毒品，在檢察官處所言，係因與甲○○有糾紛，所以誣陷他等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十六年台上字第八０九號、二十九年上字第三一○五號及同院四十年台上字第八十六號分別著有判例，而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，若不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文，合先敘明。
四、經查：㈠被告乙○○於警訊時係陳稱：「曾於九十年二月底及三月十五左右，在現租處以
五百元及一千元之價格向溫智強購買毒品海洛因二次。」、「另從九十年二月初開始，亦曾陸續向甲○○購買毒品海洛因約十餘次，價格為五百元至一千元不等，最後一次約於九十年三月十五日在現租處向甲○○購買毒品海洛因，價格為一千元。」、「那都是甲○○叫我拿去販售予不特定人士，每次最少販售毒品海洛因二千元以上，每日約販賣毒品五、六次，其中我僅認識一名綽號耀玲之男子，事後僅獲得由甲○○提供之少量免費的毒品海洛因吸食。」等語（見警卷第三至五頁），而足認被告有自白販賣第一級毒品海洛因；惟被告乙○○對此一自白則以前揭情詞置辯，對此，經證人 姜國榮 即當時負責製作筆錄之偵查員到庭證稱係一問一答所做，並非自編筆錄內容，且被告未有胡言亂語或神智不清等情等語（見原審卷第六十七頁），且經原審法院當庭勘驗被告於警訊時之錄音帶，勘驗結果：「一、警方有告知其權利。二、訊問內容採一問一答，其間並無恐嚇、利誘等不法情事，被告回答問題清楚，並無神智不清、胡言亂語的情況。三、被告拒絕夜間訊問，故錄音中止。四、翌日上午九點繼續訊問。五、訊問過程被告有嘔吐聲音，身體似有不舒服情形，經警詢問後有中止訊問。六、筆錄內容與錄音內容相符」（見原審卷第八十頁），是依錄音帶內容所顯示，其中並無何異常之現象，且被告答話之聲音亦屬正常，是被告所辯神智不清云云，即非可採。
㈡又被告乙○○於警訊時雖自白有與被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟
於原審調查時即否認有販賣毒品之犯行，並稱因與被告甲○○有糾紛故為陷害等語，則被告乙○○於警訊時所為之自白是否與事實相符，即應再調查其他必要之證據。
㈢本件之查獲經過，依證人即查獲之警員姜國榮於原審到庭證稱：「我們在大順二
路六五三號大樓中庭盤查乙○○，乙○○坦承有吸毒，但否認他住在該棟六樓，只是承認他剛在樓上吸完毒，後來我們上六樓門口等，就等到溫智強，發現他被通緝，從他身上搜到大門鑰匙，我們進入後就發現裡面桌上、抽屜都有海洛因。」、「（當天為何會到該棟大樓？）是收到線報說該棟大樓六樓有人在吸毒。」、「他們說槍枝、毒品不是他們的，是甲○○的，我們就請溫智強叫甲○○過來，後來甲○○過來，他身上有一包海洛因，就丟在門口。」各等語（見原審卷第六十八頁），後並經警當場查獲疑似毒品海洛因三包、夾鏈袋一大包、電子磅秤、安非他命等物，另於被告甲○○身上亦查獲疑似毒品海洛因之物；對此，被告甲○○則辯稱：被查獲的海洛因是伊自己要吸的，另在大順路該處所查獲之物非其所有，大順路之處所亦非伊所承租，磅秤、夾鏈袋不知為何人所有等語（見原審卷第三十二、三十三、四十五頁）。被告乙○○則先稱：大順路之住處是甲○○要其出面租的，磅秤、夾鏈袋是甲○○的，因為磅秤放在桌上，其即自己拿來用，磅秤是用來測量自己要施用的量等語（見原審卷第四十五頁）；後又改稱：該住處是其自己要租的，磅秤是其所的，當時在外面怕有麻煩等語（見原審卷第一０九頁）。而證人溫智強於警訊時稱：「警方當場起獲改造槍枝、：：：電子磅秤等物，我不知係何人所有。」、「該屋係由乙○○承租，我沒有住該處所。
」、「所吸食之毒品海洛因係向一名綽號 阿龍 之男子購買。未另向何人購買過。」（見警卷第九至十一頁），是核證人溫智強上開所述，與被告甲○○所陳相符，故應以被告乙○○後所改稱「該住處是其自己要租的，磅秤是其所的，當時在外面怕有麻煩」之詞為可採信，該處所既係被告乙○○所承租，則被告甲○○上開所辯在該處所屋內所查獲之物非其所有等語，即非不可採信。另經警於大順二路六五三號六樓之三所查獲被告乙○○所有之疑似海洛因三包，經鑑定淨重四十九點三公克，並未發現毒品成分，有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書在卷足憑，另夾鏈袋一大包亦無海洛因之反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年一月二十二日報告編號九一０一－八一號檢驗報告在卷足參，至被告甲○○、乙○○於查獲當日所採集之尿液，經送驗結果，均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院九十年四月二十日高市凱醫檢字第九十號煙毒尿液檢驗成績書足證，而於現場所查獲之磅秤、吸食器經檢驗亦僅呈甲基安非他命之陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年一月二十二日報告編號九一０一－八０、八二號檢驗報告二紙在卷可稽（見原審卷第五
九、六十頁）。本件警方既係因獲線索表示該處所有人施用毒品而前往查緝，於現場時亦僅發現被告乙○○及溫智強，且僅據被告乙○○表示有施用毒品之犯行，而現場所查獲被告乙○○所有之物品，除有安非他命及吸食器外，其磅秤亦僅呈有甲基安非他命之陽性反應，此外，並無任何與毒品海洛因相關之物品，而被告甲○○又係於警方查獲被告乙○○及溫智強後，經溫智強之聯繫而到現場，始於其身上發現毒品海洛因（淨重十一點一六公克，純度百分之六十點一六，見法務部調查局編號000000000號鑑定通知書）；對此，被告甲○○亦稱係供自己施用，因放在家裡不方便，故帶在身上等語，而被告二人經採尿檢驗後，確有嗎啡陽性反應，足徵均有施用毒品海洛因之習性。綜上所述，被告甲○○所辯：所查獲之毒品海洛因係供施用，並非販賣等語，誠然信而有徵。被告甲○○事後另犯販賣第一級毒品海洛因罪，經台灣高雄地方法院九十一年度訴字第六七六號判決在案，不能倒果為因，而推定其有前揭犯行。
㈣至證人溫智強於警訊時所證，如前所述，其僅稱及大順二路之處所係被告乙○○
所承租，且對於該處之物品係何人所有並不知情等語；此外，並未論及被告甲○○、乙○○有販賣毒品海洛因之犯行，公訴人認溫智強所述與被告乙○○於警訊中自白販賣毒品海洛因情節相符，不無誤會。
五、綜上所述，本件被告甲○○自始即否認有販賣毒品海洛因之犯行，而被告乙○○雖於警訊時自陳販賣毒品海洛因及幫被告甲○○販賣毒品海洛因，惟其於原審審理時已否認有販賣毒品海洛因之情事，另於現場雖查獲疑似毒品海洛因之白色粉末物，經鑑定並無毒品成分，且現場所查獲其餘物品均無與毒品海洛因相關之物，已如前述，即查無任何屬被告乙○○所有而足供認係販賣毒品海洛因之物。再者被告甲○○並未住於大順二路之處所，係經警方要求後由溫智強通知才至該處所，故後雖於被告甲○○身上另查獲毒品海洛因，惟被告甲○○亦稱係供自己施用，不便放在家裡，才帶在身上等語。而經採尿檢驗，被告二人又確有施用毒品海洛因之犯行，且觀之警方之所以查獲本案，亦係經檢舉得知該處有人在施用毒品等情，而證人溫智強亦未證及被告二人有販賣毒品之情，是依上述，被告二人所辯，僅有施用毒品海洛因，並未販賣等情，即非不足採信，此外，並無何足認被告二人有販賣毒品海洛因之積極證據，從而本件除被告乙○○嗣已否認之供述及後另在被告甲○○身上所查獲之毒品海洛因外，並無直接或間接證據足以認定被告二人有販賣毒品海洛因之事實，本件既無積極之證據足以認定被告二人有販賣海洛因之行為，即屬不能證明被告二人有販賣海洛因營利之犯行，是難遽以販賣第一級毒品海洛因之罪相繩。
六、原審為被告甲○○、乙○○均無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並未提出確切事證以實其說，為無可取，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官陳啟造右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官白蘭中華民國九十一年十一月二十日