裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第745號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第七四五號Ｇ
上訴人即被告丙○○選任辯護人陳文欽右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴緝字第二號中華民國九十年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一六一號、八十八年度偵字第四五三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（以下同）八十七年十一月二十六日晚上十時三十分許，酒後（未至精神耗弱狀態）在臺南縣山上鄉南洲村圖書館前，因見甲○○、戊○○夫妻牽手散步行經該處，丙○○見狀，心生不悅，乃趨前向甲○○夫妻以台語咆哮：「冲三小」等語，隨即被不詳之人拉回。詎丙○○旋即折返，假意向甲○○夫妻道歉，竟出其不意，徒手毆打甲○○頭部，遭甲○○擋下後，丙○○竟生殺人之犯意，隨手撿拾路邊之木棍（未扣案），重擊戊○○頭部及甲○○頭部、背部、腰部等，致甲○○受有左後枕部挫傷瘀腫（五×五公分）、左背部挫傷瘀腫（十×二‧五公分）、左腰部挫傷瘀腫（十×二‧五公分）、左上臂挫傷瘀腫（六×二公分）、左下腿背側挫傷瘀腫（六×二公分）等傷害；戊○○則受有頭部外傷、顱骨骨折、右側頭皮撕裂傷（一公分）、右側前額葉硬膜下出血等傷害，經送醫急救後，始倖免於難。
二、丙○○與 吳中城 於八十八年二月四日晚上十時許，和丁○○、乙○○在台南縣山上鄉南洲村南洲廟旁某羊肉店內喝酒，席間因丙○○懷疑丁○○在其背後搬弄是非，致其遭老闆辭退失去工作，雙方發生口角不歡而散。丙○○懷恨在心，遂與吳中城（業經原審判處有期徒刑五年二月確定）共同出於殺人之犯意聯絡，先由吳中城駕駛車號：0000000號自小客車搭載丙○○返回台南縣山上鄉山上村二四七號丙○○住處取出丙○○所有之菜刀一把（未扣案，業經丟棄滅失不存），再駕車○○○鄉○○○鎮道路沿途搜尋丁○○、乙○○。迄翌（五）日凌晨零時四十分許，在臺南縣○○鎮○○路○○號前尋獲丁○○、乙○○所駕駛之車號：000000號營業大貨車。吳中城乃駕車將丁○○、乙○○所駕駛之營業大貨車逼停路邊後，丙○○即持其所有之菜刀朝丁○○、乙○○所駕駛之營業大貨車車頭猛砍（毀損部分未據告訴），並要求丁○○、乙○○下車。陳、邱二人見丙○○手持菜刀，不敢下車。丙○○乃打開大貨車之右前座，並持菜刀砍殺乙○○頭部及右下肢共二刀。乙○○受傷倒地後，丁○○欲上前搭救乙○○，遭吳中城自後抱住，丙○○再持菜刀朝丁○○頭部及左手腕砍殺共三刀，致丁○○受有左枕部二處撕裂傷（共十三公分）、左手臂撕裂傷伸指肌腱斷裂等傷害。乙○○則受有左枕部撕裂傷（三公分）、右下肢撕裂傷（二公分）等傷害，均經送醫後始倖免於難。丙○○犯後逃匿，經原審法院於八十九年十一月十日以南院刑緝字第五九二號發佈通緝。嗣因執行流氓感訓處分，經警解送台灣東成技能訓練所服刑，始借提歸案審理。
三、案經甲○○、戊○○及丁○○、乙○○分別訴由臺南縣警察局新化分局、善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承分別於右揭時、地以木棍毆擊被害人甲○○、戊○○及以菜刀砍被害人丁○○、乙○○，惟否認有殺人之犯意，辯稱：「本件只是偶發事件因喝酒醉一時衝動，始與甲○○發生拉扯，進而互毆，．．．伊被甲○○推倒在地上，適地上有一支木棍，順手拾起木棍抵抗。我本來持木棍前後移動揮舞欲毆打甲○○，因戊○○剛好在伊後面，恰巧被伊向後揮舞之木棍打中頭部，伊並無殺人之意」云云。「我原先是想嚇嚇他而已。後來因為雙方見面後，現場情況失控，才持刀砍殺。但我不是故意朝頭砍過去，只是亂揮時砍中的」，「丁○○、乙○○所受之傷害，亦非致命之傷害、伊並無殺人之意思」云云。
二、惟查：
（一）右揭事實業據被害人甲○○、戊○○及丁○○、乙○○指述綦詳，被告殺害被害人丁○○、乙○○部分犯行，並據共同被告吳中城迭次供述在卷可按。此外，並有侯安醫院診斷證明書、財團法人奇美醫院診斷證明書、博愛醫院診斷證明書四份在卷可稽。
（二）按以刀、棍攻擊人體，如傷及血脈、臟腑或頭部等處，均極易致人於死地，此乃一般人所共知之情。而被告持木棍重擊被害人甲○○、戊○○頭部要害，被害人戊○○甚且因頭部骨折、頭皮撕裂傷、前額葉硬膜下出血等嚴重傷害，一度病危，亦有病危通知單一份在原審卷可按。而被害人戊○○顱內之血塊如未取出則會造成死亡，亦有奇美醫院九十年八月二日奇醫字第三九一二號函可稽（見本院卷第五十九頁），又甲○○受有外傷五處，尤其左後枕部挫傷瘀腫達五×五公分，若非及時就醫診斷仍恐有惡化或致死之虞，有侯安醫院九十年八月十六日 侯醫 字第○八一六號函在卷可按（見本院卷第九十八頁）。又被告持菜刀砍殺被害人丁○○、乙○○頭部及身體各處，均致被害人倒地方休，顯有殺人之犯意甚明。被告辯稱係因揮舞木棍不慎打到被害人戊○○，及被害人甲○○、丁○○、乙○○所受傷害乃雙方互毆所致，均係避重就輕之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告殺害被害人甲○○、戊○○及丁○○、乙○○等人，所為均係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪。被告先後二次殺人犯行，先係殺害甲○○、戊○○，後則殺害丁○○、乙○○，均係以一行為觸犯二殺人罪，均為想像競合犯，俱應從一重處斷。被告與 吳中成 就殺害丁○○、乙○○二人犯行部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告已著手於殺害甲○○、戊○○及丁○○、乙○○等人，因被害人甲○○逃離並經報警將被害人戊○○送醫救治，及被害人丁○○、乙○○逃離經送醫救治，始未發生死亡之結果，均為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定按既遂犯之刑度減輕之。被告先後二次殺人未遂犯行，犯意各別，罪名互異。
三、原審以被告罪證明確，因依刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第五十一條第五款，並審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害、犯罪後態度等一切情狀，就單獨殺人未遂部分量處有期徒刑七年，就共同殺人未遂部分量處有期徒刑五年六月，並依法定應執行有期徒刑十二年四月，又以被告持以犯案之木棍及菜刀各一把，均未扣案，且木棍並非被告所有，菜刀固為被告所有，然已經被告丟棄滅失不存，業據被告供述在卷可按，故不另為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，俱無不合，量刑亦稱適當，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認殺人，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十年九月廿八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官徐宏志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李梅菊中華民國九十年十月四日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一、二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。