裁判字號：高雄高等行政法院90年訴字第1683號判決
裁判日期：民國90年12月05日
裁判案由：律師法
高雄高等行政法院判決九十年度訴字第一六八三號
原告甲○○被告台灣台南地方法院代表人乙○○院長訴訟代理人丙○○右當事人間因律師法事件，原告不服台灣高等法院中華民國九十年六月二十六日九十年度訴願更字第一號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告向被告聲請律師登錄，經被告核准登錄，並編入被告律師名簿錄字第一○七三號在案。原告隨即申請加入台南律師公會，經該會審查有關證件認為符合規定，於民國（下同）八十九年五月三日發給會員證書，另發給會員證一枚。詎該會又於八十九年七月二十四日發函通知原告謂：「台端於八十九年五月一日聲請加入本會，經審查與規定不符，歉難照准。．．．．．．。」等語，並副知被告。被告收到該函副本後，即以八十九年七月二十七日（八九）南院鵬文字第五九五七○號函略以：原告既經該會拒絕入會，本院依律師登錄規則第六條第四款規定逕予註銷登錄等語。原告不服被告此撤銷原告律師登錄之處分，乃提起訴願，經台灣高等法院以八十九年訴願字第七號決定將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。惟被告仍以九十年三月六日（九０）南院鵬文字第一０四四０號處分書函為註銷原告在該院登錄之處分，原告仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
甲、原告主張之理由：
（一）查「律師非經地方法院登錄後，不得加入公會。」「律師非加入公會，不得執行職務；律師公會亦不得拒絕其加入。」分別為律師法施行細則第十一條及律師法第十一條第一項所明定。由此可知，律師必先向地方法院登錄，再加入律師公會，始得執行職務。倘未經向法院登錄，即不得加入律師公會。被告主張原告應另循他途救濟，意指原告可先行加入律師公會後，再行向該法院聲請登錄，其見解顯與前開規定有悖。況原告已遭被告註銷律師登錄，目前已處於未登錄狀態，則原告縱欲另循救濟途徑，對台南律師公會提起訴訟，請求命其同意原告入會，亦將因原告未經核准律師登錄，喪失加入律師公會之先決條件，而無法獲得勝訴判決，即無法獲得有效救濟。是被告之抗辯，無從成立。故台灣高等法院於訴願決定書中亦指稱：台南律師公會未准原告入會，是否得當，原告可循律師法或其他法律請求救濟云云，依前開規定，其見解亦屬不當。
（二）次查，律師登錄規則第六條第四款固規定：律師有其他不得執行職務之情形，應註銷其登錄。惟其所謂「其他不得執行職務之情形」，應無適用於本件原告所處情形之餘地。依被告註銷原告律師登錄之理由有二：（一）原告雖經停職，但仍具公務員身份，依律師法第三十一條規定，律師不得兼任公務員，依律師登錄規則第五條規定，法院應駁回原告登錄之聲請。（二）原告未加入律師公會，依律師法第十一條規定，不得執行律師職務，則依律師登錄規則第六條第四款規定，該院自得註銷原告之登錄。惟查原告現為停職中之公務員，雖仍具有公務員之身分，但實際上已不擔任任何職務，自不生律師法第三十一條所指律師兼任公務員之問題，從而原告聲請登錄及加入律師公會，均無違反上開兼職禁止之規定。被告、訴願決定機關及台南律師公會均將「仍具公務員身份」與「兼任公務員職務」劃上等號，自嫌強詞奪理。況原告向被告聲請登錄時，已明白表示為停職中之公務員，被告既認定原告具有公務員身份，何以當時不依其現所援引之上開律師法登錄規則第五條規定駁回聲請，反而准許登錄？時至今日，竟又依循台南律師公會之意見指摘原告違反上開兼職規定，其法律上之見解豈非前後矛盾？抑有進者，停職期間之公務員，仍得執行職務，並不違背律師法第三十一條禁止兼職及律師登錄規則第五條不得執行職務之規定，業經法務部八十八年十月三十日法（八八）檢字第○○三五七八號函略以：「公務員停職期間，既已不執行職務，自不發生專心從事公職或身兼他職之問題，應認公務員停職期間亦得執行律師職務，．．．．．．。」解釋明確，並經司法院以八十八年十一月八日（八八）院台廳司三字第二八一九一號函轉知台灣高等法院查照並轉知所屬各法院查照在案。原告為停職期間之法官，依據上開函釋申請律師登錄，前已獲台北、桃園各地方法院核准，然被告拒不遵守權責機關之函釋見解，反而屈服於民間團體律師公會之意見，其違法不當不可言喻。另台南律師公會拒絕原告入會之唯一理由為原告仍具有公務員身份，依律師法第三十一條不得兼任公務員之規定，故原告不得執行律師職務。查此項拒絕入會理由顯然不當，已如前述，是其所為拒絕入會行為，自與原告未經加入公會之情形，截然不同，然被告竟以原告未加入公會為由，解為已具「其他不得執行職務之情形」，進而註銷原告之登錄，是扭曲事實真相，適用法規錯誤。
（三）又銓敘部八十五年七月二十日（八五）台中法二字第一三三二四八三號函、及八十七年十二月三日（八七）台灣二字第一六九七五○號函亦均解釋：所謂離職之認定標準為：包括退休（職）、辭職、資遣、免職、停職及休職等離開原職，不再具有公務員身份者而言。又銓敘部八十八年四月七日（八八）台灣五字第一七四四五二二號函更進而解釋：「‧‧‧受休職處分之公務員雖具公務員身份，但已不執行職務，並不發生專心從事職務或身兼他職之問題，基於渠等人員生計考量，於休職其間，得許其於民間機構任職，惟仍應上開公務員服務法第十四條之一及相關職業專業法規（如：律師法、教師法‧‧‧）限制，且該工作性質仍不得影響公務員聲譽。」等語，被告對於原告一再主張此理由，並未斟酌，亦未於行政處分函中敘明何以不採之理由，自嫌疏漏。
乙、被告主張之理由：
（一）律師法第三十一條係規定：「律師不得兼任公務員。」而律師登錄規則第五條則規定聲請登錄之律師，有違反律師法第三十一條之規定或有其他不得執行職務之情形者，法院應駁回其聲請。按公務人員於停職期間仍具有公務人員之身分，業據銓敘部八十四年六月二十六日以八四臺中法四字第一一二三七六五號函及八十九年五月二日以八九特一字第一八八五四八四號函釋明白。原告因案停職迄今尚未復職，依上開銓敘部之函釋，自仍具有公務人員身分甚明，揆諸上開律師法之規定，尚不得聲請律師登錄。另依律師法第十一條規定：「律師非加入律師公會，不得執行職務。」律師登錄規則第六條四項亦規定，律師有其他不得執行職務之情形者，法院應註銷其登錄。原告既因故未能加入台南律師公會，有該會八十九年七月二十四日（八九）南律字第一二二號函可稽。原告既未能加入律師公會，顯係該當於律師登錄規則第六條第四項有「其他不得執行職務之情形」，故被告以原告具有上開諸情而註銷原告之律師登錄，自屬有據。
（二）地方法院於審查是否有應予註銷律師登錄之情形時，僅需審查是否有律師登錄規則第六條規定之具體事實發生，如有其事，即應依規定予以註銷。至於台南律師公會來函所稱原告未加入公會之真正原因，則非被告所需深究。台南律師公會拒絕他人加入公會，即應由被拒絕者，以他途徑救濟，而非由負責主管登錄事項之地方法院越俎代庖，再去審查其他機關團體所為撤銷律師資格之處分是否合法正當。
（三）又查律師登錄規則第六條第四款僅規定「其他不得執行職務之情形」，即應依法註銷律師登錄，並未有排除之例外規定，則原告申請加入律師公會遭拒，與自始即未加入公會並無二致，均屬不得執行職務之情形，是原告主張律師登錄規則第六條第四款「其他不得執行職務之情形」，應不適用於本案，即無所據。
（四）再查，原告向桃園地方法院再次聲請登錄獲准、及新竹地方法院准予登錄，不等於被告之註銷登錄處分違法。而桃園地方法院於第二次聲請登錄時准予登錄，是以第二次聲請時之資格作為審核條件，與第一次登錄後因為加入律師公會遭註銷登錄無關。再者，原告僅於地方法院登錄，依律師法之規定仍不得執業，桃園地方法院第二次准予登錄之覆文亦稱：「請即加入本地律師公會，俾便執行律師職務。」即明示應先於完成登錄並加入律師公會之後，方得執行律師職務。原告雖經桃園地方法院准予律師登錄，然於加入桃園律師公會是否仍遭拒絕，則在未定之天，倘桃園律師公會仍然維持前次拒絕入會之決議，並函知桃園地方法院，則原告在桃園地方法院之登錄仍有可能會再次遭註銷。故原告於新竹地方法院之登錄獲准亦同此理。
（五）另行政機關依其職權執行法律，雖得訂定命令對法律為必要之補充，惟其僅能就執行母法之細節性、技術性事項加以規定，不得逾越母法之限度。今主管機關為執行律師法相關之規定，固得訂定施行細則，作為補充，惟主管機關以職權發布解釋性行政規則對人民依法律享有之權利增加限制之要件，與憲法第二十三條法律保留原則牴觸。而遍觀律師法本文，對於登錄、加入律師公會，並未設有前後之關係，則律師法施行細則第十一條之規定，顯係增加法律所未有之限制。
（六）末查，被告註銷原告之律師登錄，主要原因即是台南律師公會拒絕原告入會之申請。然據律師法第十一條第一項規定：「律師非加入公會，不得執行職務；律師公會亦不得拒絕其加入。」本條所謂律師公會亦不得拒絕其加入，論其立法目的，無非是在保障律師之工作權，避免公會以拒絕他人入會之方式，阻礙他人在其所屬法院執行業務。然倘真有發生違法拒絕入會之情事，所為之拒絕入會亦非當然無效，僅入會遭拒者得以訴訟方式救濟，取得入會資格。而被告註銷原告律師登錄之原因，即在於台南律師公會拒絕原告入會，倘原告對台南律師公會提起民事訴訟獲勝訴判決。再次向被告聲請登錄時，被告不可能會再次以未加入公會之原因註銷其律師登錄。再者，原告如不向台南律師公會提起訴訟，即使被告同意登錄或撤銷原先之註銷登錄處分，原告仍無法執行職務。是原告向台南律師公會提起訴訟，仍有實益，非原告所稱已欠缺權利保護要件，勢必敗訴。
理由
一、按「律師非加入公會，不得執行職務；律師公會亦不得拒絕其加入。」律師法第十一條定有明文。又所謂法律保留原則，係指「涉及人民自由權利之限制者，應由法律加以規定，如法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬於執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。
」（司法院釋字第四四三號解釋理由書參照）而律師法施行細則第十一條：「律師非經地方法院登錄後，不得加入公會，．．．．．．。」之規定，僅係說明於法院登錄與加入公會之順序，蓋律師法第十一條既規定「律師公會不得拒絕律師加入公會」，則律師公會自不得持任何理由拒絕律師加入該公會，是律師於申請加入公會前，勢必須有對於該申請人是否符合律師法規定而得執行律師業務之要件加以審查之機制，而律師法第七條又有關於律師登錄之規定，故律師法施行細則第十一條規定，律師須經地方法院登錄，始得加入公會，使申請登錄之法院為登錄要件之審查，經審查無訛，登錄完成後，律師始得申請加入公會，核與律師法規定之精神及意旨相符，並無逾越母法情事；況就律師法施行細則第十一條規定之內容以觀，該條係屬執行法律之細節性、技術性次要事項之規定，並未剝奪人民之自由權利，亦未違反法律保留原則，爰予援用。被告抗辯律師法施行細則第十一條規定違反法律保留原則云云，顯有誤解，不足採據，合先敘明。
二、本件原告向被告聲請律師登錄，經被告核准登錄，並編入被告律師名簿錄字第一○七三號在案。原告隨即申請加入台南律師公會，經該會審查有關證件認為符合規定，於八十九年五月三日發給會員證書，惟該會又於八十九年七月二十四日發函通知原告謂：「台端於八十九年五月一日聲請加入本會，經審查與規定不符，歉難照准。．．．．．．。」等語，並副知被告，被告乃以八十九年七月二十七日（八九）南院鵬文字第五九五七○號函逕予註銷原告之登錄；原告不服被告撤銷其律師登錄之處分，提起訴願，經台灣高等法院以八十九年訴願字第七號決定將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。惟被告仍為註銷原告在該院登錄之處分等情，已經兩造分別陳明在卷，並有被告准原告登錄之八十九年四月十五日（八九）南院鵬文字第三八二四七號函影本及原告之台南律師公會會員證書、會員證附原處分卷可稽，堪予認定。而被告註銷原告之律師登錄不外以：（一）依據律師法第三十一條之規定：律師不得兼任公務員，而公務人員於停職期間仍具有公務人員之身分；原告為停職中之公務員，故其申請律師登錄自不應准許。（二）原告未能加入台南律師公會，顯係該當於律師登錄規則第六條第四項「其他不得執行職務之情形」等語為論據。爰分述如下：
（一）按「律師不得兼任公務員。但擔任中央或地方機關之臨時職務者，不在此限。」律師法第三十一條定有明文；而「公務員停職期間，既已不執行職務，自不發生專心從事公職或身兼他職之問題，應認公務員停職期間亦得執行律師職務，．．．．．．，是以停職期間之公務員申請律師登錄，核與律師登錄規則第五條規定並無違反。．．．．．．。」亦經法務部八十八年十月三十日法
（八八）檢字第○○三五七八號函之說明二函釋甚明。而自上述律師法第三十一條規定之全文觀之可知，此條立法之意旨，係為避免律師，因兼具有公務員身份，若同時進行二角色之扮演，將會產生角色混淆，利益衝突等情形，而非一概否定律師得從事公務之情況，故於該條但書，為律師得兼任公職之例外規定，亦即容許律師得兼任不發生職務衝突之中央或地方機關之臨時職務；是自此規定之內涵，可明確得知，此禁止兼職之規定，重在避免「職務」之衝突、混淆，而非規避「身份」之衝突。是以停職期間之公務員，因已停止執行職務，若於此期間執行律師職務，並不會造成原來公務員職務之妨礙，故於此範圍內，自不應禁止其律師職務之執行，因此前揭法務部函釋並未違反律師法相關規定，自得予以援用。至銓敘部八十四年六月二十六日八四臺中法四字第一一二三七六五號函及八十九年五月二日八九特一字第一八八五四八四號函雖表示：公務人員於停職期間仍具公務人員身份云云，然律師法第三十一條禁止兼職之規定，係重在避免「職務」之衝突、混淆，而非「身份」之衝突，已如上述，且「公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務．．．．．．」；「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」公務員服務法第十四條第一項及第十四條之一分別定有明文。惟所謂離職，參照銓敘部八十五年七月二十日（八五）臺中法二字第一三三二四八三號函，應係指退休（職）、辭職、資遣、免職、停職及休職等離開原職者，更可見法務部上述函釋亦與相關公務員之法規規定相合；且司法院亦函轉法務部上述函釋予台灣高等法院，並依該函釋表示「公務員無論是否領取服務機關所核發之半數本俸或年功俸，其申請律師登錄執行業務，無違律師法第三十一條、律師登錄規則第五條之規定，惟應迴避停職前原任職之法院或檢察署，請查照並轉行查照。」等語，有司法院八十八年十一月八日（八八）院台廳司三字第二八一九一號函附卷可稽。本件原告現為停職中之公務員，固經原告陳述在卷，然停職期間之公務員，因已停止執行職務，若於此期間執行律師職務，並不會造成原來公務員職務之妨礙，致有違反律師法第三十一條規定之虞，且各法院確有依據上述司法院函文准停職之公務員為律師登錄者，則有原告經台灣桃園地方法院准登錄之函文及被告原准原告登錄之函文可按，故被告以原告係停職之公務員為由，註銷原准原告登錄之處分，不僅與前述主管機關法務部依職權所發布之行政規則有違，更乏依據；故原告主張被告此註銷其登錄之理由，於法無據云云，即屬可採。
（二）又按律師法第十一條規定：「律師非加入公會，不得執行職務；律師公會亦不得拒絕其加入。」而律師法施行細則第十一條則規定：「律師非經地方法院登錄後，不得加入公會，．．．．．．。」是律師公會對於入會申請之律師，並無審查其資格之權利，亦不得持任何理由拒絕律師入會之申請。至律師登錄規則第六條第四款雖規定：「律師有左列情形之一者，應註銷登錄：．．．．．．四、其他不得執行職務之情形。」惟此所謂「其他不得執行職務之情形」，通常係指律師已於法院登錄後卻遲遲未申請加入律師公會之情形；至於經登錄後之律師申請加入公會，卻為公會所拒絕者，則非律師登錄規則第六條第四款所稱「其他不得執行職務之情形」，蓋依據前述律師法第十一條及同法施行細則第十一條規定，律師公會係不得以任何理由拒絕已經登錄完成之律師入會，若謂經律師公會拒絕入會之律師（已經完成登錄），係屬律師登錄規則第六條第四款「其他不得執行職務之情形」，則將使律師公會取得對律師得否執行業務之實質審查權，創造各地方法院登錄審查權外，法律所未規定之律師公會審查權，不僅違反律師法第十一條規定，其相對地亦是增加執行律師業務者之執業限制，亦已違反律師法之立法意旨及規範目的，並影響人民之工作權（憲法第十五條參照）；且律師法施行細則第十一條既規定：「律師非經地方法院登錄後，不得加入公會，．．．．．．。」若謂經登錄完成之律師申請加入律師公會遭拒絕者，掌理登錄權責之地方法院即應依律師登錄規則第六條第四款「其他不得執行職務之情形」之規定，註銷原經核准之律師登錄，則因依律師法施行細則第十一條規定，律師經地方法院登錄，係申請加入律師公會之前提要件，則其登錄已經註銷，則該律師申請入會之前提要件業不具備，亦無從就律師公會拒絕入會之行為，尋求救濟，而造成事實上無法救濟之循環論斷的謬誤，而此一結果，當非律師法及其相關法規制訂之本旨，故律師登錄規則第六條第四款所稱「其他不得執行職務之情形」，應不包括已完成登錄程序之律師，經向律師公會申請入會卻遭公會拒絕之情形甚明。本件原告向被告聲請律師登錄，經被告核准登錄，並編入被告律師名簿錄字第一○七三號在案後，原告隨即申請加入台南律師公會，經該會審查有關證件後，於八十九年五月三日發給會員證書，惟該會又於八十九年七月二十四日發函通知原告謂：「台端於八十九年五月一日聲請加入本會，經審查與規定不符，歉難照准。．．．．．．。」等語，並副知被告，被告乃為註銷原告登錄之處分等情，已如前述，故原告並非申請登錄後，未申請加入律師公會，而是於申請加入律師公會，經公會同意加入後又遭公會拒絕，依上開所述，此經律師公會拒絕加入之情形，並非律師登錄規則第六條第四款所稱「其他不得執行職務之情形」，故被告依此規定註銷原核准原告登錄之處分，於法自有未合。
三、綜上所述，被告註銷原告律師之登錄理由俱屬無據，故其註銷原告登錄之處分於法即有未合，訴願決定予以維持，亦有未洽；原告提起本件訴訟求予撤銷，為有理由，爰將原處分及訴願決定均予撤銷。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月五日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀法官呂佳徵法官楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十年十二月五日
法院書記官藍亮仁