裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第942號民事判決
裁判日期：民國90年06月28日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度訴字第九四二號
原告丙○○送達代收人乙○○被告甲○○右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣參拾柒萬陸仟元，及自民國九十年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並應自民國九十年七月二十一日起至民國九十一年七月二十一日止，按月於每月二十一日給付原告新台幣壹萬捌仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹拾貳萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）六十六萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告得為假執行。
貳、陳述：
一、緣訴外人 郭成安 前積欠原告會金計七十四萬元，雙方於八十六年九月二十三日成立和解，並由被告甲○○任連帶保證人，此有和解書足稽，詎郭成安未照和解條件履行，幾經催討，僅清償八萬元，餘則拒絕給付，依和解書第五條之規定：「倘一期未獲兌現，視為全部到期。」，原告自得依和解書之內容及民法第七百四十六條第一款之規定，請求被告履行連帶保證債務。
二、對於被告抗辯之陳述：
（一）依最高法院七十七年度第十九次民事庭會議決議之見解：「和解之本質，究為創設，仰為認定，應依和解契約之內容定之當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定本件甲乙兩造就十萬元借款成立和解，同意由甲償還七萬元，其餘部分拋棄，係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。乙固非不得依原來消費借貸之法律關係訴請甲為給付，但法院不得為與和解結果相反之認定。」。經查原告與訴外人郭成安於八十八年九月二十一日固成立調解，同意由 部成安 按月清償一萬八千元正，惟查該調解內容僅針對郭成安，對被告並未成立調解，亦無負除其連帶保證債務之意，參照該調解內容，係以原來明確之和解契約內容（八十六年九月二十三日，和解內容，原告同意由郭成安按月償還二萬元）為基礎而成立之調解，應認僅有認定之效，該調解內容僅係和解內容之重申，依前開最高法院決議的見解，原告自得依原和解書之內容對被告訴求履行連帶保證債務，只是法院不得為與調解內容相反之認定。
（二）證人郭成安之證詞不實，依系爭和解書，被告是擔任連帶保證人，且第二次原告也有聲請對被告進行調解，但被告不同意，所以調解不成立。且被告陳述亦不實在，被告當天到場調解時先表示伊如果有錢會全部還錢，但實際調解時被告就表示伊沒空跟原告調解，且係證人郭成安叫被告先回去，原告沒向被告表示要放伊一條生路。
參、證據：提出和解書、會單影本、戶籍謄本各一件、調解筆錄二件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：請求駁回原告之訴。
貳、陳述：系爭和解書係被告簽名。但兩造和解後，原告另外與郭成安成立調解，原告又拿郭成安的本票要被告簽章，被告並不同意，原告就說要放被告一條生路，，也將被告之前背書保證的本票返還被告，所以原和解已沒有效力，被告不需負保証責任。
參、證據：提出本票影本三十七張為證。
丙、本院依職權訊問證人郭成安。理由
一、原告主張郭成安因積欠原告合會金共七十四萬元，雙方於八十六年九月二十三日成立和解，並由被告任連帶保證人，惟郭成安未依和解條件履行，幾經催討，僅清償八萬元，餘則拒絕給付，依系爭和解書第五條約定，全部債務視為到期，為此依和解書及民法第七百四十六條第一款規定，請求被告履行連帶保證債務等語。被告則以兩造和解後，原告已另與郭成安成立調解，原告又拿郭成安的本票要被告簽章，被告並不同意，原告就說要放被告一條生路，且將被告之前背書保證的本票返還被告，所以原和解已失去效力，被告不需負保証責任等語資為抗辯。
二、原告主張因郭成安積欠原告合會金七十四萬元，原告乃於八十六年九月二十三日，與郭成安及被告簽訂系爭和解書。惟郭成安嗣僅清償八萬元，餘款均未依系爭和解書約定給付之事實，業據原告提出和解書一件為證，核屬相符，且經被告自認屬實，自堪信為真實。
三、原告又主張被告係以郭成安之連帶保證人地位，與原告簽訂系爭和解書，且嗣後原告另與郭成安成立調解，亦未免除被告之連帶保證責任，因此被告對於郭成安尚未清償之債務仍應依系爭和解書負連帶清償責任等語，雖為被告所否認，並以前開情詞抗辯。經查原告於八十八年九月二十一日另與郭成安就系爭合會債務成立調解，而未與被告達成調解，且原告已將郭成安於簽訂系爭和解書時所開立而經被告背書簽名保證之本票交還郭成安，郭成安亦將其所收受之本票返還被告，並另行簽發新的本票予原告，但被告拒絕在新的本票上簽名保證等情，固為原告所不爭執，且經證人郭成安到庭陳證屬實，並有被告提出之系爭本票三十七紙在卷足佐，雖可信為真實。惟被告除在郭成安第一次開立之本票上為背書負連帶保證之責外，被告亦係郭成安之連帶保證人乙節，有系爭和解書在卷足稽，且證人郭成安亦證稱：如果第一次和解時，其沒有簽發本票，被告亦應對原告負連帶保證責任等語，足見原告主張被告簽訂和解書係為擔任郭成安之合會債務之連帶保證人，非僅就郭成安簽發之系爭本票背書保證乙節，堪以採信。又查證人郭成安雖另證稱其與原告第二次在調解委員會調解時，原告已同意其另外開立個人本票，且被告亦不同意在新的本票上背書保證，並經原告同意不由被告背書，所以其第二次調解之債務，被告不用負責云云。然原告於八十八年間係經本院轉請高雄縣彌陀鄉調解委員會與郭成安及被告進行調解，而非僅聲請與郭成安調解乙節，有原告提出調解筆錄二件在卷足參。參以證人郭成安與被告之夫為親兄弟，且與被告就系爭債務有連帶清償之關係，因此其證言是否毫無偏頗被告，實非無疑。再稽諸原告與郭成安第二次在調解委員會調解時，被告雖有在場，但郭成安並未與原告談及被告之前擔任系爭債務之連帶保證人之事，原告亦未跟郭成安提起，且係郭成安叫被告先行離開調解委員會等情，已據證人郭成安陳證甚明，且被告亦自承係證人郭成安叫伊回去，當天調解委員會人員都沒說什麼話，只是進行郭成安與原告間的調解等語，顯見兩造於八十八年九月二十一日調解當時，僅提及被告是否應在郭成安新簽發之系爭本票上簽名背書之事，而因被告拒絕在系爭新本票上簽名負責，原告仍與郭成安達成調解，可認原告已同意被告不負系爭新本票之背書責任，然兩造或原告與郭成安間既未談及任何有關被告擔任系爭和解書之連帶保證人乙事，且原告亦未與被告成立調解或與郭成安另外協議，同意或免除被告之連帶保證責任，則被告僅以原告將郭成安第一次簽發之系爭舊本票返還乙節，即抗辯伊已免除其對系爭合會債務之連帶保證責任云云，尚嫌速斷，自不足採，此外，被告亦未能證明其抗辯原告表示要放伊一條生路乙節為真實，被告自仍應對郭成安之債務，依其已與原告成立之連帶保證契約，負連帶清償之責。
四、原告復主張郭成安簽訂系爭和解書後，僅清償八萬元，尚餘六十六萬元迄未清償，依系爭和解書之約定，全部債務視為到期，被告為連帶保證人，自應負全部履行之責云云。惟按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，雖亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。連帶保證人仍應與主債務人負同一清償責任，債權人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，乃得擇一行使。分別有最高法院四十五年度台上字第一四二六號、六十年台上字第一九二四號判例可資參照。因此連帶保證人對於債權人雖不得主張先訴抗辯（或稱檢索抗辯）之權利，但連帶保證人所負之債務仍應與主債務人之債務完全相同，始有所謂負同一清償責任之問題。經查郭成安與原告簽訂系爭和解書起至第二次達成調解前，已清償原告八萬元，雙方僅就郭成安積欠原告之六十六萬元合會債務達成分期清償之調解等情，為原告所自承，且有系爭調解筆錄在卷足按，而郭成安與原告達成第二次調解時，除另外簽發本票予原告外，並已清償五萬元乙節，亦據證人郭成安證述在卷，是原告之債權自應扣除郭成安已清償之五萬元，而僅餘六十一萬元，原告主張其尚有六十六萬元之債權云云，尚屬無稽。又查依原告與郭成安達成之系爭調解筆錄記載，原告同意郭成安在八十八年十月二十一日償還原告六萬六千元，其餘金額，自八十八年十一月二十一日至九十一年七月二十一日止共三十三個，每月償還一萬八千元，此外，雙方並未有如郭成安一期不履行，全部債務視為到期之約定，顯見郭成安對於原告之系爭債務應屬定期給付之債務甚明。而被告對於原告所負責任之範圍既與郭成安相同，且連帶債務從屬於主債務而存在，參照前開說明，被告對原告應負之連帶保證責任，自應與郭成安所負之合會債務相同，併同受郭成安與原告間約定之拘束，原告置其嗣後與郭成安達成就系爭合會債務之分期償還調解筆錄不論，於本件訴訟 爰引 系爭和解書有關喪失期限利益之約定，請求被告一次償還系爭債務，顯然違反連帶保證之從屬性，自有未洽，原告仍應受該調解內容約定之拘束，是原告請求被告一次清償系爭債務，自屬無據。被告僅應就郭成安對原告所負之六十一萬元債務，分別依前開調解筆錄約定之到期日，負連帶清償之責。
五、再按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條亦有明文。本件主債務人郭成安既自八十八年十月二十一日起即未依約償還系爭債務，且被告亦拒絕清償，則對於其餘未到期之各期債務，原告顯有預為請求之必要。又原告於本件訴訟中亦請求被告應一次給付，依其真意，亦顯有請求被告就將來之連帶債務為給付之意，是參照民事訴訟法第二百四十六條規定，原告對於系爭尚未到期之各期被告連帶給付債務，自得於本件訴訟中一併請求被告給付。惟因該未到期之債務，其履行期限既尚未屆至，自無所謂給付遲延情事而應支付法定遲延利息之問題，是原告請求被告就各該未到期債務給付法定遲延利息部分尚屬無據。
六、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；再數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；連帶債務之債權人，得對於債務人之全體，同時請求全部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第四百七十八條前段、第二百三十三條第一項、第二百七十二條第一項、第二百七十三條分別定有明文。經查郭成安與原告第二次達成調解後，既僅清償五萬元，其餘款項則均未依約清償，參照本段首開說明，原告自得請求被告連帶給付。又被告所負債務應與郭成安相同，且原告亦有一併請求被告將來給付之必要，但對於將來給付部分之金額，原告不得請求被告給付法定遲延利息，均如前述，是原告得請求被告一次給付之金額及法定遲延利息部分，自僅限於本件民事訴訟宣判前已到到期之部分，於本件訴訟宣判時尚未到期之債務，於到期時，被告亦應給付。而於八十八年十月二十一日，被告應負責連帶清償之郭成安債務僅餘一萬六千元；自同年十一月二十一日起起至本件訴訟宣判之九十年六月二十八日止，郭成安應給付到期之欠款共三十六萬元，尚餘二十三萬四千元之分期款則尚未到期，依原告與郭成安約定按月償還一萬八千元計算，則被告應自九十年七月二十一日起，算足十三個月，即至九十一年七月二十一日止，按月於每月二十一日給付原告一萬八千元。從而原告依兩造間之連帶保證契約，請求被告給付已到期之債務共三十七萬六千元，暨自起訴狀繕本送達之翌日即九十年五月四日起至清償日止之利息，及自九十年七月二十一日起至九十一年七月二十一日止，按月於每月二十一日給付原告一萬八千元，即屬正當，應予准許，其逾此部分之利息請求，於法無據，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核就原告勝訴部分並無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十年六月二十八日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官林雯娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年六月二十八日~B法院書記官黃麗緞