裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院101年上更(一)字第48號刑事判決
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上更(一)字第48號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告朱億倫選任辯護人林羣期律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第940號中華民國99年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年偵字第21651號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品予 張志誠 四次、販賣第一級毒品予 陳漢 政及 洪聖 祐三次部分，均撤銷。
朱億倫犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之主刑及
從刑。應執行有期徒刑拾伍年，未扣案因販賣第一級毒品所得之財物合計新臺幣叁仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話機具壹支（含0000000000號SIM卡壹片）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
被訴販賣第一級毒品予張志誠四次部分，均無罪。
犯罪事實
一、朱億倫於民國92年間，曾犯連續搶奪罪，經本院93年度上更㈠字第116號判決判處有期徒刑4年6月確定，並於96年11月30日執行完畢。詎其猶不知悔改，復明知海 洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品 海洛 因以營利之犯意，利用其所有持用之0000000000號行動電話與 陳漢政 聯繫交易毒品事宜後，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，販賣第一級毒品 海洛因 予陳漢政及 洪聖祐 （兩人合買），共計三次，得款合計新臺幣（下同）3000元。嗣經警對朱億倫所有持用之前揭行動電話實施通訊監察，而循線查悉上情。雖然起訴前員警及檢察官均未就上情詢（訊）問朱億倫，惟經檢察官起訴後，朱億倫於原審即自白上情不諱。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局偵辦後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人陳漢政及洪聖祐於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，且均於本院經交互詰問，自均具有證據能力。
二、按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參最高法院97年度台上字第5940號判決意旨）。本件對於被告所有持用之0000000000號行動電話所為之通訊監察譯文，被告與辯護人於本院提示調查時均未表示爭執，自均有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告朱億倫，於本院矢口否認有為如附表所示之三次販賣海洛因行為，辯稱：伊所有持用之該0000000000號行動電話原借給賣毒品的朋友使用，陳漢政打給該電話，是要向伊朋友購買毒品，後來伊將該電話拿回來自用，伊才會接到陳漢政打來的電話，因為陳漢政不知道該賣毒品朋友的電話，伊才帶陳漢政去跟該賣毒品的朋友購買毒品，伊總共帶陳漢政去購買三次，這三次伊都是和陳漢政合買，至於洪聖祐，伊根本不認識云云（參本院卷第43頁筆錄）。
二、經查：
㈠、證人洪聖祐於98年11月19日在檢察官偵訊中具結證稱：「是陳漢政先知道怎麼向朱億倫買毒品，是陳漢政下車去交易毒品，我是要買毒品時才找陳漢政，我是與陳漢政一起向朱億倫購買海洛因，一共三次；（提示98年7月16日下午3點11分14秒，0000000000與0000000000之通訊監察譯文）這通電話是陳漢政打的，我們是要去買毒品，我與陳漢政一起過去嶺東商專附近，一起向使用0000000000號電話的人買毒品……，是在嶺東商專附近公園附近之全家便利店買1000元海洛因；（提示98年7月17日下午6時33分23秒通訊監察譯文）這天也是和陳漢政一起去買1000元海洛因，也是在 永春 公園旁；第三次是在文心路購買毒品，是97年7月17日後之10幾天，是用陳漢政0000000000號手機（未經檢察官為任何提示）聯絡，我有與陳漢政一起去向使用0000000000號電話的人買毒品，當天買1000元海洛因，交易地點在文心路與崇德路口旁之加油站；是我與陳漢政一起向使用0000000000號電話的人購買海洛因，並不是與使用0000000000號電話的人合買。」等語（參偵卷第103-106頁筆錄）。
㈡、證人陳漢政①於98年12月1日在檢察官偵訊中具結證稱：「98年7月16日我用電話與朱億倫的0000000000號電話聯絡後，我開車到永春東路公園，再打電話叫朱億倫過來公園，朱億倫當場賣給我1000元海洛因，有交易成功，我與洪聖祐一人出500元，是我向朱億倫購買海洛因，而不是與朱億倫合買。」等語（參偵卷第129之13頁筆錄），②於99年8月30日在原審審理中具結證稱：「（問：是否於98年7月17日18時31分，在臺中市嶺東科技大學旁公園，與洪聖祐各出資500元向朱億倫購買第一級毒品海洛因1包？）有」、「（問：你們當時是否以洪聖祐持有之0000000000號電話與朱億倫所持之0000000000號聯絡？）電話記不清楚，電話是洪聖祐的，我打的電話」、「（問：98年7月下旬某日與洪聖祐各出資500元，在臺中市○○路與崇德路口附近加油站旁，向朱億倫購買海洛因一次？）我看通聯紀錄，回憶有這件事，我總共買了三次毒品。」等語（參原審卷第105頁背面-106頁筆錄）。
㈢、被告所有持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文顯示：與洪聖祐持用之0000000000號行動電話有如下之對話（參偵卷第96頁）：
⒈98年7月16日15時11分14秒：
A（被告，下同）：喂。
B（證人陳漢政，下同）：老大，我是 阿正 要找你方便嗎？
A：你是要找「 阿堂 」嗎？你人在哪裡？
B：我人在大雅。
A：你認識「 阿源 」嗎？1個人騎90銀色摩托車的住大雅。
B：你是說「睪丸」嗎？我認識。
A：可是我現在人在嶺東商專這邊。
B：我過去找你。⒉98年7月16日15時38分34秒：
B：老大我到了！
A：你開到上坡的大十字路口，左手邊有一家「全家」的旁邊你右轉有看到公園，你在那裡等我。
B：我開一部銀色喜美。----------------------------------------------------⒊98年7月17日18時16分45秒：
B：喂，我 阿正阿 ，阿要找你勒。
A：你在哪裡。
B：嘿阿。
A：你要自己過來還是怎樣。
B：嘿嘿嘿。
A：你自己一個人喔？
B：嘿嘿。
A：好阿。
B：好，我今天買酒啦。
A：好好。⒋98年7月17日18時31分9秒：
A：喂。
B：喂老大我到了。
A：誰。
B：阿正阿。
A：喔。就上揭譯文內容，於101年8月16日在本院審理中，①證人陳漢政具結證稱：「所提示之100年7月16日之通訊監察譯文，是我跟被告的通話，好像是洪聖祐的手機。電話中的『阿正』就是我，電話中我是要找朱億倫，對於朱億倫在電話所說的『阿堂』，我沒有印象他是誰。我這日打電話找朱億倫是要買毒品，我是要跟朱億倫買，不是要跟『阿堂』買，最後我有跟朱億倫見面，在嶺東，到場的除了朱億倫以外沒有別人，我跟朱億倫買500元的毒品，洪聖祐跟我一起去的，他也有出錢，那天全部好像是買1000元，如果是跟洪聖祐去就是買1000元，那一天洪聖祐有在場。『阿堂』是誰我真的不知道，我是如何得知有那一支0000000000電話號碼，我真的想不起來。」、「所提示之100年7月17日之通訊監察譯文，是我跟被告的通話，內容也是買毒品，我隨便說我要跟你買酒、一份報紙，什麼都可以，他就知道是要過去買東西的，這是一定的，當日我沒有買酒過去，我是要過去買毒品，我幹嘛買酒，我是跟朱億倫買，不是跟朱億倫合資，買多少錢我忘記了，這一天我過去而已，洪聖祐沒有跟我一起去。」等語（參本院卷第104頁背面-108頁筆錄），②證人洪聖祐具結證稱：「7月16日之通話內容是陳漢政在講的，我不知道他跟何人講，我不認識對方，打電話是要跟對方拿藥（即毒品），對方名字我不知道，我那時都躺在車上，陳漢政打電話給對方就講『到了』這樣而已，最後有買毒品，買多少我真的忘記了。」、「我於警詢及偵訊中說我從7月16日開始三次，三次都買1000元，是跟陳漢政一起向朱億倫合買，跟他買了三次等情都實在。」等語（參本院卷第111-113頁筆錄）。
㈣、綜上足見，證人陳漢政及洪聖祐所證互核相符，且自始至終均證稱是兩人合資一起向被告購買海洛因，並不是要向「阿堂」或他人購買海洛因，也不是與被告合資購買海洛因。又前揭通訊監察譯文內容，都只是證人陳漢政直接了當要找被告，此與一般交易毒品之聯絡方式相同，並無任何彼此要合買毒品之對話，此核諸被告前揭自承「伊總共帶陳漢政去購買三次，這三次伊都是和陳漢政合買」，亦即被告有因購買海洛因乙事與證人陳漢政見面三次，及被告於原審曾表示：「願意認罪」、「除了張志誠（即以下無罪部分），其他的都承認」（參原審卷第105、106頁背面、152頁筆錄），甚至於本院前審準備程序中，就此部分之上訴意見，僅表示「（偵查中）沒有給其自白之機會」（參本院前審卷第53頁背面筆錄），也未對原審判決就此部分販賣事實之認定有何爭執等情，本院認證人陳漢政及洪聖祐所證為真，堪以採信，被告確實有為如附表所示之三次販賣海洛因行為。
㈤、雖然證人陳漢政初於警詢時供稱其於98年7月16日、21日、25日、25日共向被告購買海洛因四次，其中洪聖祐僅參與一次（參偵卷第128-129之1頁筆錄），其後於偵查中又改稱其於98年7月16日、19日、21日、25日各向被告購買海洛因一次，其中與洪聖祐一起向上訴人買過一次（參偵卷第129之12-129之15頁筆錄），而與證人洪聖祐於偵查中證稱其與陳漢政係於98年7月16日、17日各在嶺東科技大學旁之公園及於同年月17日之後10餘天某日在臺中市○○路與崇德路口之某加油站，各向被告購買1000元之海洛因一次，所述互核有異，且證人洪聖祐於偵訊中證稱7月16日那天，販毒者是「開一部白色的車子」，與證人陳漢政於警詢中證稱7月16日那天是 阿倫 「騎機車」跟我交易，也有不同。惟①證人陳漢政就與證人洪聖祐合買毒品部分，已於原審及本院為與證人洪聖祐相同之證述（詳前筆錄），且於本院具結證稱：「（問：我剛才跟你講，你於警詢跟偵訊時所稱之時間點是不一樣的，你於警詢時稱7月16日、7月21日、7月25日、7月25日，25日那日講兩次，而偵訊是稱7月16日、7月19日、7月21日、7月25日？）真的買很多次，我也不知道日期，你一直要問我日期，我沒有辦法。」、「（問：所以你的意思是指你的時間點是隨便講一下的？）是大約啦，因為那個日期真的很難記得起來，因為通聯記錄都很清楚了。」、「（問：所以你於警詢跟偵訊時兩次講得不一樣，你有沒有辦法確認哪一次是比較正確的？）日期我真的很難確認。」、「（問：7月16日對方到底是開車還是騎機車？陳漢政剛才是稱騎機車，洪聖祐稱開白色車，你們何人記得才對？說得才對？）有開過車也有騎摩托車，我實在買太多次，他有時候開車，有時候騎摩托車，我不記得。」等語（參本院卷第108頁背面-109頁、114頁筆錄），②證人洪聖祐於本院證稱：「（問：7月16日對方到底是開車還是騎機車？陳漢政剛才是稱騎機車，洪聖祐稱開白色車，你們何人記得才對？說得才對？）開車。」（參本院卷第114頁筆錄）。足見依證人陳漢政所述，其是有獨資向被告購買海洛因，也有與證人洪聖祐合資向被告購買海洛因，其獨資部分並不在檢察官起訴範圍之內，本院自無須審究，其與證人洪聖祐合資部分，其於警詢、偵訊中固均證稱與證人洪聖祐合買一次，但嗣於原審及本院所證即與證人洪聖祐所證合買之日期及次數相符，並有通訊監察譯文可資佐證，自屬可採。另證人陳漢政證稱其向被告購買毒品很多次，被告有時騎機車，有時開車，其不記得7月16日當天被告是開車或騎機車，與常情並不違背，自非能因證人陳漢政於警詢中證稱被告是騎機車，與證人洪聖祐證稱是開車不符，即認渠二人證稱當天有向被告購買毒品等語不可採信。
三、被告既否認有為如附表所示之販賣海洛因行為，亦無法查知其原先取得毒品之價額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告與證人陳漢政及洪聖祐並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣海洛因予證人陳漢政及洪聖祐之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。被告前揭辯稱未為如附表所示之販賣海洛因行為，僅係卸責之詞，不足採信。此外，本件復有被告所有持用之0000000000號行動電話通訊監察書附卷可考（參聲搜卷第8-10頁），事證已臻明確，被告三次販賣海洛因之犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就如附表所示三次販賣海洛因所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
二、又①被告三次因販賣海洛因，而持有第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。②被告為附表之三次販賣海洛因犯行，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。③被告於92年間，曾犯連續搶奪罪，經本院93年度上更㈠字第116號判決判處有期徒刑4年6月確定，並於96年11月30日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，法定本刑除死刑、無期徒刑依法不得加重外，其他罰金刑應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。④按毒品危害防制條例第17條第2項關於：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（參最高法院98年度台上字第6928號、100年度台上字第3692號判決）。查本件於警詢偵訊中，員警及檢察官僅針對被告涉嫌販賣海洛因予林世壹（此部分業經最高法院駁回上訴而確定）、張志誠（此部分經本院認定無罪，詳後述）部分詢（訊）問被告，從未詢（訊）問被告有無販賣海洛因予陳漢政及 洪聖祐乙 事，此有被告之歷次警偵訊筆錄在卷可佐，檢察官此部分係根據證人陳漢政及洪聖祐警、偵訊之證述及通訊監察譯文內容而起訴。雖然檢察官曾於99年1月20日以遠距訊問方式，問被告：「你上次說要回去考慮是否承認販賣毒品而獲得減刑，現在你的意見如何？」，被告回答：「我不承認販賣毒品」等語（參偵卷第180頁筆錄）。惟該次庭訊中，檢察官並未就如附表所示三次犯罪事實訊問被告是否承認，而被告之前既不曾經員警或檢察官詢（訊）問過此部分事實，則其「回去考慮」，自亦係考慮之前經員警或檢察官詢（訊）問部分，且依前揭最高法院之判決意旨，並基於一罪一罰原則，此部分既未經員警或檢察官詢（訊）問，則形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，是被告因此而無從於警詢及偵查中自白此部分事實以獲得減刑寬典處遇機會之不利益，自非能責由被告承擔，始得事理之平。從而，被告雖於本院否認此部分犯行，但其於原審既曾自白此部分犯行（參原審卷第
105、106頁背面、152頁筆錄），依前揭說明，被告所犯如附表所示之三罪，均應依毒品危害防制條例17條第2項之規定，減輕其刑。⑤本件被告販賣第一級毒品海洛因予陳漢政及洪聖祐，合計三次之所得僅3000元，其實際販售之海洛因數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，本院因認就此部分，雖已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟如處以減輕後之法定本刑之最低刑度即有期徒刑15年，仍不免予人情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，就被告所犯如附表所示之三罪，均酌量減輕其刑。⑥以上刑之加減，先加後遞減之。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告為如附表所示之三次犯行，均符合毒品危害防制條例17條第2項自白減刑之規定，原審判決卻均未依該條項予以減刑，尚有未洽，按毒品危害防制條例第19條第1項規定之：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係為刑法之特別規定，採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（參最高法院92年度台上字第6913號判決），本件被告所有持用之行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1片），係被告供販賣第一級毒品犯罪所用之物，此經原審判決所認定（參原審判決第13頁），雖然未經扣案且被告供稱該行動電話已經遺失，但並無證據證明業已滅失，無法再尋獲，且該行動電話既屬於有財產價值之物，縱沒收原物有困難，仍非不能夠向被告追徵其價額，依前揭說明，自應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，原審判決卻未為沒收之諭知，亦有未合。被告提起上訴，仍執前揭辯詞否認犯罪，請求諭知無罪判決，雖無理由，惟檢察官以原審判決未就上開被告所有供如附表所示三次販賣海洛因用之行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1片），併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額為由，提起上訴，則有理由，且原審判決尚有前開其他可議之處，本院自應將原審判決關於如附表所示之部分予以撤銷改判。
四、爰審酌被告有多次犯罪前科（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），品行不良，僅國中畢業之較低教育及智識程度（參偵卷第19頁筆錄），法治觀念可能較為不足，雖於原審曾經自白犯罪，但上訴後竟又翻異前詞，否認犯罪，悛悔之意仍嫌不足，及所為均助長陳漢政、洪聖祐施用毒品成癮之惡習，戕害渠二人之身心健康，對社會治安之危害非微等一切情狀，分別量處如附表所示之宣告主刑及從刑。復考量被告經原審認定販賣海洛因給林世壹十四次、給張志誠四次、給陳漢政及洪聖祐三次，而判處應執行有期徒刑20年，嗣經本院前審仍以原審認定之事實判處被告應執行有期徒刑20年後，被告不服提起上訴，其中販賣海洛因予林世壹十四次部分業經駁回而確定，亦即將來如附表所示之三罪還需再與該已確定之十四罪定應執行刑，及其中販賣給張志誠部分業經本院諭知無罪，故將來所定之應執行應低於有期徒刑20年，以符合刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則等情，併就附表所示三罪之主刑，先定如主文所示之應執行刑。
五、沒收部分：①按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（參最高法院91年度台上字第2419號判決）。是以被告為如附表所示三次販賣海洛因所得之財物合計3000元，雖均未扣案，仍應依該條項之規定，在所犯各罪項下，分別併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。②未扣案之行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1片）係被告所有，此經被告供明在卷（參本院卷第42頁背面筆錄），並供附表三次販賣海洛因聯絡之用，此經本院調查屬實，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應在所犯各罪項下，分別併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
肆、無罪部分：
一、本件公訴意旨另以：被告朱億倫基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於98年7月18日、20日、23日、28日，以其所有持用之0000000000號行動電話與張志誠持用之0000000000號或0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因事宜後，即在其位於臺中市○○路○○○○○號4樓住處，先後販賣海洛因予張志誠四次，每次並向張志誠收取價金1000元。因認被告就此部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌（四次）云云。
二、按①犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。②認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例)。③施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依修正前毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（參最高法院93年度台上字第6750號判決）。
三、本件公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以證人張志誠於警詢及偵訊中之證述，及被告所有持用之0000000000號行動電話與張志誠持用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文為其全部論據。
四、訊據被告朱億倫，堅詞否認有為前揭販賣第一級毒品海洛因之行為，辯稱：伊只是有時會與張志誠合資向他人購買海洛因，或帶張志誠向他人購買海洛因，而98年7月18日伊是與張志誠合資向他人購買海洛因，98年7月20日伊已經沒有印象與張志誠聯絡何事，98年7月23日伊沒有與張志誠合資或帶張志誠向他人購買海洛因，98年7月28日原本張志誠要來找伊，但因張志誠在趕時間，後來伊倆就沒有見面等語。
五、經查：
㈠、證人張志誠之98年8月26日警詢筆錄記載：「我自98年7月18日至98年8月8日間約向朱億倫購買十八次第一級毒品海洛因。」、「警方提示98年7月28日我使用之0000000000電話與朱億倫使用之0000000000電話譯文內容，可能是朱億倫借我的電話打的，我不知道何意思。」等語（參偵卷第24-25頁筆錄），同日在檢察官複訊時之筆錄記載：「我當庭勾選的都是（要向朱億倫購買毒品的對話）。」（參偵卷第64頁筆錄），而其所勾選的就是檢察官據以起訴之98年7月18日、20日、23日、28日通訊監察譯文內容，共四次（參偵卷第60頁背面-62頁）。足見證人張志誠於警詢偵訊中對於向被告購買海洛因之次數所證不同，且於警詢中甫稱對於98年7月28日之通訊監察譯文內容不知何意，卻旋於偵訊中證稱是要向被告購買毒品，亦有疑義。
㈡、被告所有持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文顯示：與張志誠持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話有如下之對話（參偵卷第60頁背面-62頁）：
⒈98年7月18日23時22分36秒：
A（被告，下同）：喂，我億倫啦。
B（證人張志誠，下同）：恩。
A：嘿，你現在過來載我，我等下就下樓，我們一起過去。
B：你要開車還是騎摩托車。
A：開車啦。
B：好拉好拉。
A：阿你身上有沒有一兩千，湊一批。
B：總共大概一千而已耶。
A：看有沒有辦法到兩千，我這邊有三、四千勒。
B：沒有，只有一千。
A：喔沒關係，我要過去跟他魯拉，我硬要跟他魯阿，幹○○。
B：不要拉，你魯下去樹頭都……好拉見面再說。⒉98年7月18日23時23分26秒：
B：喂。
A：我走到樓下等你。
B：好。---------------------------------------------------⒊98年7月20日17時2分48秒：
背景音：他說他手機沒辦法打了拉
A：喂你幫我買一包煙拉，身上沒半毛錢了啦。
B：好拉好拉。
A：好。⒋98年7月20日17時3分26秒：
A：喂直接過來阿。
B：你說怎樣。
A：過來阿。
B：好拉好拉。---------------------------------------------------⒌98年7月23日16時26分10秒：
A：你找我幹嗎？
B：怎麼又用這1支？
A：你怎麼不用 亞太 的打給我？
B：我亞太沒電，那你人在哪裡，回來了嗎？
A：我人在崇德松竹，我身上也沒有，看要不要過來，看要不要湊一下，我身上有一千元。
B：過來拉！不要說這些。
A：這也沒什麼，吃中午吃麵也沒什麼。
B：太遠了。
A：同樣意思，晚一點還是要這邊。⒍98年7月23日17時21分34秒：
B：你先留半支給我，我錢先放你那裡，你再自己去買。
A：何時？現在嘛？我剛剛問你你又不說，你人在哪裡？
B：我當時離你太遠，我在文心向上。
A：中華電信那裡，我知道。
B：你先留半支給我，我錢先放你那裡，你再自己去買。
A：我先替你買就對了。
B：對拉。---------------------------------------------------⒎98年7月28日22時58分16秒：
A：我還在外面，你回嶺東等我。
B：我快到你那邊。
A：你要處理嗎？如何要拿少自己要玩的我可以處理，你還是過來。
B：這就不是這個問題，你辦好了嗎？是不是找不到人？
A：辦好了！找到人但被打槍。
B：還是我過去，還是我過去，叫1個女孩子
A：我有問題但還在外面跑，女孩子都出去了，你如拿少自己要玩的我可以處理。
B：你人在哪裡。
A：我在大坑口東京這裡。
B：好，我過去。⒏98年7月28日23時45分6秒：
B：在哪裡？
A：我可能沒那麼快，可能要10-15分鐘，你到我家等。
B：為何那麼久，還要到你家，那我不是兜一圈，我等一下還有事，我在路口等還一直拖，要不然就不要了。
A：好。就上揭譯文內容，證人張志誠於101年8月16日在本院審理中具結證稱：「所提示之98年7月18日通訊監察譯文是我跟朱億倫之對話，內容是講購買毒品。現在我回憶起來那天是被告剛好不到那個數目，然後他打給我，還是我打給他，我忘記了，是一起出資，然後要去買毒品。那天我載他之後，電話是他聯絡他要買毒品的那個人，可是我們到那邊之後沒有買到我們想要的東西。我在警詢及偵查中稱是跟朱億倫買毒品，是因為那是我被警察到家裡搜了一次，當時搜我家裡都沒有找到任何東西，包括毒品，其他東西都沒有。然後那時候是因為我緊接著9月1日要到澳門跟我未婚妻要結婚，當時機票已經買了。因為當時總局四隊來家裡搜，要帶我去，當時因為緊張，又因為我9月1日確實要到澳門，然後也有出境紀錄，辦結婚之情形下，然後知道自己又有吸毒。到了那邊之後，警察給我的誘導及因為我當時急著要過去澳門辦理結婚，那時候我未婚妻在我被抓到警局時，還一直打電話給我問我什麼事情。基於那種緊張及不安情形下，急著馬上要離開那個地方，所以警察那方面一直誘導我說朱億倫已經承認了，他自己也已經承認了，然後就順著這個方向做了那些口供。有關7月18日之證述，正確的是合資的，因為那時候基於要離開，當下緊張要離開，然後未婚妻一直打電話來，我記得在做筆錄時，我未婚妻一直打電話來，我一邊做筆錄一邊講電話。」、「所提示98年7月20日之通訊監察譯文，是我與朱億倫之對話，內容跟毒沒有關係，純粹就是真的買煙，就平常那種煙，他好像跟我說身上沒錢，當時我有在做生意，包括他有時候沒錢可以生活，我有時候也會資助他。我在偵訊中說7月20、23、28日都是一樣的過程，是因為那時候真的是急著想過去澳門，我不想再因為這件事有所耽擱，影響我到澳門跟為了去結婚，然後機票也買了，不想再有因為這件事情，所以檢察官再問之後，我是照在警詢筆錄時這樣回答，我今天講的才正確。」、「所提示之98年7月23日通訊監察譯文是我跟朱億倫的對話，內容是要拿毒品，是與朱億倫合資買毒品，合資多少錢我忘記了，我記得好像是兩次都不成行，我不曉得後面我們因為什麼事沒聯絡，是不是從這邊開始還是怎樣我忘記了。但是要去買第一次那時候去等也等不到，因為是他聯絡的，他要跟人家買，是他認識我不認識。然後這一次我記得好像也是要合資去購買毒品，但是好像也是不成行，我記得兩次（即7月18日及7月23日）都是這樣子。7月23日我記得沒有買到毒品，但忘記有無跟朱億倫見到面。」、「所提示98年7月28日之通訊監察譯文，是我與朱億倫之對話，內容跟毒沒有關係，我記得好像是叫傳播妹，我也不記得當日有無與朱億倫碰面，如果照字面上的話，應該那一趟沒有碰面。」等語（參本院卷第93-98頁筆錄）。
㈢、綜上足見，證人張志誠於警詢及偵訊中所證，不僅有如上之瑕疵，且與其在本院所證迥異，而其在本院係證稱98年7月18日、23日與被告聯絡是要與被告合資購買海洛因，但兩次都沒有買成，98年7月20日、28日與被告聯絡都與毒品無關，前者被告要其幫忙買煙，後者是要叫傳播妹，28日那次最後也沒有與被告碰面。又前揭通訊監察譯文內容，就98年7月18日部分，顯係被告與證人張志誠在湊錢，要去跟某人魯（買），就98年7月23日部分，被告說「我人在崇德松竹，我身上也沒有，看要不要過來，看要不要湊一下，我身上有一千元」、「我先替你買就對了」，亦顯係被告身上沒有毒品，提議與證人張志誠湊錢去買，至98年7月20、28日部分，不僅完全看不出來與交易毒品有關，且其中98年7月20日被告說「喂你幫我買一包煙拉，身上沒半毛錢了啦。」，是被告主動叫證人張志誠幫他買煙，縱然此「煙」是指毒品，但被告都要叫證人張志誠幫他買了，其又如何能有毒品賣給張志誠，98年7月28日證人張志誠說「要不然就不要了」，被告說「好」，也顯示渠二人當天應未見面。此核諸本院於101年7月16日勘驗證人張志誠於警詢及偵訊之錄音錄影光碟結果：證人張志誠於警詢中大多簡單的回答「好」、「恩」、「是」、「對」、「嘿」，甚至已經說了「自98年7月20日至8月8日」向被告購買毒品，於員警再問「18號也有？」時，又點頭，於員警問「一次2000就對了」，回答「對」後，員警再問「都買1000還是2000？」，又比1000的手勢，一付心不在焉的樣字，期間還兩次比出請求暫停詢問的手勢，及兩次接聽手機（朋友問證人張志誠在那邊之類的話），於偵訊中則回答的更少，大部分都是檢察官在說話，此有該勘驗筆錄在卷可證（本院卷第73-81頁）等情，可信證人張志誠於本院前揭所述為真，堪以採信，其在警詢及偵訊中所述不僅與通訊監察譯文內容不符，且前後不一，有誘導之嫌，自不足採。
六、綜上，本件公訴人所舉之證據，尚無法使本院形成被告有為此部分販賣海洛因予張志誠四次之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之此部分販毒行為，依前揭判例意旨及法條規定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據，並應為被告此部分無罪之諭知。原審未予詳細勾稽上開證據，遽就此部分對被告為論罪科刑之判決，顯有未合，被告就此部分上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，為有理由，故應由本院將此部分予以撤銷改判，而為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國101年8月31日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國101年8月31日
附表：（被告販賣第一級毒品予陳漢政及洪聖祐三次部分）┌─┬───┬────┬────┬───┬───┬──────────┬─────────────┐│編│販賣對│交易時間│交易地點│交易毒│交易毒│交易方式│所犯罪名及處刑（含主刑及從││號│象│││品種類│品所得││刑）│├─┼───┼────┼────┼───┼───┼──────────┼─────────────┤│1│陳漢政│98年7月1│臺中市南│海洛因│1000元│洪聖祐、陳漢政約定共│朱億倫販賣第一級毒品，累犯│││洪聖祐│6日15時3│ 屯區永春 │││同出資1000元購買毒品│，處有期徒刑拾叁年。││││8分後同│南路嶺東│││後，即由陳漢政於98年│未扣案因販賣第一級毒品所得││││日某時│科技大學│││7月16日15時11分許、│之財物新臺幣壹仟元沒收，如│││││旁之永春│││同日15時38分許，以洪│全部或一部不能沒收時，以其│││││公園│││聖祐持用之0000000000│財產抵償之。││││││││號行動電話與朱億倫所│未扣案之行動電話機具壹支（││││││││有持用之0000000000號│含0000000000號SIM卡壹片）││││││││行動電話聯繫，雙方於│沒收，如全部或一部不能沒收││││││││電話中完成約定交易毒│時，追徵其價額。││││││││品之事宜後，朱億倫即│││││││││於左列時間，至左列地│││││││││點，交付第一級毒品海│││││││││洛因一包予負責接洽之│││││││││陳漢政，並向陳漢政收│││││││││受交易毒品之價金1000│││││││││元。││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼──────────┼─────────────┤│2│陳漢政│98年7月1│臺中市南│海洛因│1000元│洪聖祐、陳漢政約定共│朱億倫販賣第一級毒品，累犯│││洪聖祐│7日18時3│屯區永春│││同出資1000元購買毒品│，處有期徒刑拾叁年。││││1分許│南路嶺東│││後，即由陳漢政於98年│未扣案因販賣第一級毒品所得│││││科技大學│││7月17日18時16分許，│之財物新臺幣壹仟元沒收，如│││││旁之永春│││以洪聖祐持用之097540│全部或一部不能沒收時，以其│││││公園│││8232號行動電話與朱億│財產抵償之。││││││││倫所有持用之00000000│未扣案之行動電話機具壹支（││││││││40號行動電話聯繫，雙│含0000000000號SIM卡壹片）││││││││方於電話中完成約定交│沒收，如全部或一部不能沒收││││││││易毒品之事宜後，朱億│時，追徵其價額。││││││││倫即於左列時間，至左│││││││││列地點，交付第一級毒│││││││││品海洛因一包予負責接│││││││││洽之陳漢政，並向陳漢│││││││││政收受交易毒品之價金│││││││││1000元。││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼──────────┼─────────────┤│3│陳漢政│98年7月│臺中市文│海洛因│1000元│洪聖祐、陳漢政約定共│朱億倫販賣第一級毒品，累犯│││洪聖祐│下旬某日│心路與崇│││同出資1000元購買毒品│，處有期徒刑拾叁年。│││││德路附近│││後，即由陳漢政以其持│未扣案因販賣第一級毒品所得│││││之加油站│││用之0000000000號行動│之財物新臺幣壹仟元沒收，如││││││││電話與與朱億倫所有持│全部或一部不能沒收時，以其││││││││用之0000000000號行動│財產抵償之。││││││││電話聯繫，雙方於電話│未扣案之行動電話機具壹支（││││││││中完成約定交易毒品之│含0000000000號SIM卡壹片）││││││││事宜後，朱億倫即於左│沒收，如全部或一部不能沒收││││││││列時間，至左列地點，│時，追徵其價額。││││││││交付第一級毒品海洛因│││││││││一包予負責接洽之陳漢│││││││││政，並向陳漢政收受交│││││││││易毒品之價金1000元。││└─┴───┴────┴────┴───┴───┴──────────┴─────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。