裁判字號：最高法院101年台非字第262號刑事判決
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第二六二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 吳建中 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○街○○巷○○弄○號2樓（現在法務部矯正署台北監獄執行）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院合議庭中華民國九十九年五月三十一日第二審確定判決（九十九年度簡上字第七三號；起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一○二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於累犯及主刑部分均撤銷。
吳建中施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。復按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、原審判決以被告前因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以九十四年度毒聲字第五八七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十五年六月八日釋放出所，並由台灣士林地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第八四四號、九十五年度毒偵緝字第七二號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第五三四八號判決處有期徒刑五月確定；又因施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十六年度壢簡字第一四七二號判決處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定；再因持有毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十六年簡字第六○○三號判決處拘役五十九日確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度壢簡字第一二○號判決分別處有期徒刑四月、拘役五十日，減為有期徒刑二月、拘役二十五日確定，上開五罪接續執行，於九十八年一月二十二日因拘役易科罰金執行完畢出監。被告 復基 於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年十二月二十六日下午一、二時許，在台北市士林區士林夜市附近某不詳地點之公廁內，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日下午六時四十分許，在台北市○○區○○○路與敦煌路口為警盤檢查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命三包等物。因認被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。且被告係於受徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，並依法加重其刑，固非無見。惟查，被告前開所犯，經台灣板橋地方法院九十六年度簡字第五三四八號判決處有期徒刑五月、台灣桃園地方法院九十六年度壢簡字第一四七二號處有期徒刑二月（減刑後）之施用第二級毒品案件，及台灣桃園地方法院以九十七年度壢簡字第一二○號判決處有期徒刑四月之於夜間，於公共場所，未經許可攜帶刀械罪等共三罪，嗣經台灣高等法院一○○年度聲字第三○九九號裁定，將之與被告另於九十六年四月六日所犯，經台灣高等法院以九十九年度上訴字第三一五一號判決處有期徒刑六年併科新台幣十萬元確定之未經許可，持有手槍罪，合併定應執行刑為有期徒刑六年七月，併科罰金新台幣十萬元，有上開裁定及台灣士林地方法院檢察署檢察官一○一年度執更助己字第五五及五五之一號執行指揮書影本二紙附於該署九十九年度執緝字第八一四號卷足稽。則被告之前施用第二級毒品及於夜間，於公共場所，未經許可攜帶刀械等三罪所處之有期徒刑，尚未執行完畢，自不成立累犯。詎原判決遽認所犯上開施用第二級毒品二案及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，已於九十八年一月二十二日執行完畢，論本件犯行以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，倘僅執行其中部分之罪，既猶有殘刑未執行，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。經查被告吳建中前曾於民國九十六年四月六日同一天犯施用第二級毒品、未經許可加重攜帶刀械及未經取可持有手槍等三罪，分別經台灣桃園地方法院以九十六年度壢簡字第一四七二號、九十七年度壢簡字第一二○號判決，及台灣高等法院（下稱高等法院）以九十九年度上訴字第三一五一號判決，分別處有期徒刑四月（減為有期徒刑二月）、四月（減為有期徒刑二月）及有期徒刑六年併科罰金新台幣（下同）十萬元確定；另於同（九十六）年五月二十四日，因施用第二級毒品，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第五三四八號判決處有期徒刑五月確定。以上四罪合於數罪併罰應合併定其應執行刑之規定，經高等法院依檢察官之聲請，以一○○年度聲字第三○九九號裁定，定應執行有期徒刑六年七月，併科罰金十萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日。扣除原先已執行之九月刑期，尚應執行五年十月，接續他案之執行，至一一二年三月十日始能全部執行期滿，有台灣士林地方法院檢察署一○一年度執更助己字第五五、五五之一號執行指揮書及被告刑案資料查註紀錄表暨各該裁判在卷可稽。則被告於九十八年十二月二十六日犯本件施用第二級毒品時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原審未察，竟准檢察官起訴書之所求，論以累犯，揆諸前揭說明，並非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及主刑部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，並依法諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○一年八月二十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官徐昌錦法官蔡國在法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月三十一日
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