裁判字號：臺灣高等法院101年上更(一)字第231號刑事判決
裁判日期：民國101年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上更(一)字第231號上訴人即被告 許文瓊 選任辯護人 朱子慶 律師
蔡鈞傑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第666號，中華民國100年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第13089、15682、17902、22623號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於許文瓊有罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
許文瓊所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑伍年，如附表「販毒所得」欄所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、許文瓊明知明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得持有、販賣、轉讓，竟於不詳時間、地點，向不詳姓名之人購入不詳數量之愷他命後，基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，分別於附表所示時、地，以如附表所示方式、數量、價格，販賣第三級毒品愷他命予李 安鵬 ，各取得如附表「販毒所得」欄所示之價金。嗣經警實施通訊監察查獲 張肇軒 ，再循線查獲 李安鵬 ，經李安鵬供出上手，而查獲許文瓊。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條定有明文。被告許文瓊於98年6月29日警詢時有關販賣K他命獲利之自白，非出於警員之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性（詳如後述），對被告許文瓊而言，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院98年度臺上字第984號、第663號判決意旨、96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。本件證人張肇軒於偵查中向檢察官所為陳述，並無顯不可信之情形，應認有證據能力。又共同被告李安鵬於偵查中以被告之身分應訊所為之供述，無依法應具結之問題，而共同被告業經原審交互詰問，渠等於偵查中陳（證）述時之外部客觀情況，復無顯不可信之情形，應認有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列其餘引用之各證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前就被告以外之人於審判外之陳述亦未聲明異議，本院審酌各證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告許文瓊固坦承有於97年6、7月間在「 丹妮兒 檳榔攤」，分別交付1包、2包、2包之愷他命予被告李安鵬，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊將1包、2包、2包之愷他命交予李安鵬，李安鵬向伊購買5百元、1千元、5百元之檳榔，伊賣檳榔可獲利1百元、2百元、2百元，伊未向李安鵬收錢云云。經查：
㈠被告許文瓊於97年6月29日警詢時自 白其 在「丹妮兒檳榔攤
」販賣愷他命予被告李安鵬3次，每次販賣1或2包，1包賣5百元，每次約獲利1百元或2百元，共獲利1千元等情不諱（見98年度偵字第15682號卷第7至8頁）；於原審準備程序、審理時亦分別供認其有在「丹妮兒檳榔攤」交付愷他命予被告李安鵬3次，第1次1包5百元，第2次、第3次各2包1千元乙情不諱（見99年度審訴字第1195號卷第66至67頁、原審卷㈡第65頁正、反面）；復於原審審理時陳明：李安鵬有時帶朋友到檳榔攤，伊不會太注意他們，伊不認識張肇軒、 陳俞 至，李安鵬、 陳俞至 說他們是一起，伊只交愷他命給李安鵬，未交給張肇軒、陳俞至等語在卷（見原審卷㈡第53頁正、反面、第150頁反面至151頁反面）。而⑴同案被告李安鵬於偵查中指認「 小琪 」即為被告許文瓊無訛（見98年度偵字第13089號卷第127頁），並於原審審理時證稱：伊到「丹妮兒檳榔攤」向「小琪」拿3次愷他命，第1次5百元拿1包，第2次、第3次各1千元拿2包。伊跟張肇軒一起去過1、2次，跟陳俞至一起去過2、3次等語（見原審卷㈡第55至57頁、第61頁背面至62頁）。本院審理時亦稱：曾經帶陳俞至、張肇軒兩人到被告的檳榔攤，有時買檳榔，有時買Ｋ他命，向被告買Ｋ他命的時候，是我出面交錢給許文瓊買Ｋ他命；陳俞至、張肇軒兩人並沒有直接跟許文瓊接洽，也沒有把錢交給許文瓊，是我去許文瓊的檳榔攤買Ｋ他命以後，再把Ｋ他命交給他們兩人，我們都是一起出錢買，我出面向許文瓊接洽等語（見本院101年12月12日審判程序筆錄）。⑵同案被告陳俞至於98年6月4日警詢時亦陳稱：97年6、7月間，李安鵬開車帶伊去「丹妮兒檳榔攤」向「小琪」買愷他命共2次，「小琪」拿愷他命給李安鵬。2次都是李安鵬付錢給「小琪」，離開後伊才付錢給李安鵬等語（見98年度偵字第13089號卷第116頁）；於原審審理時證稱：伊見過許文瓊，但不認識她。李安鵬開車帶伊去「丹妮兒檳榔攤」，伊坐副駕駛座。李安鵬會問許文瓊有沒有，許文瓊如果說有，李安鵬說要1個或2個，許文瓊就從副駕駛座窗戶拿1包或2 包愷 他命進來，李安鵬把錢交給許文瓊，伊回去再給李安鵬。每包5百元是李安鵬告訴伊，伊未問過許文瓊。伊與李安鵬一起去買，買來一起用等語（見原審卷㈡第134至135頁、第138至141頁）。⑶證人張肇軒於偵查中復證稱：伊自97年7月中旬以後向李安鵬買愷他命，每次都是買5百元，伊於97年11月5日自聯倉公司離職等語（見98年度偵字第13089號卷第76至77頁）；於原審審理時證稱：伊在聯倉公司工作期間，有一次伊先打電話給李安鵬說要拿愷他命，李安鵬專程帶伊到「丹妮兒檳榔攤」拿，伊開大貨車載李安鵬過去，李安鵬坐副駕駛座，李安鵬跟小姐說要買愷他命，伊拿1包5百元等語（見原審卷㈡第43至45頁、第51頁背面至53頁）。就同案被告李安鵬、同案被告陳俞至、證人張肇軒及被告許文瓊上述各情相互勾稽，堪認：⑴同案被告李安鵬確曾分別帶同同案被告陳俞至、證人張肇軒前往「丹妮兒檳榔攤」向被告許文瓊購買毒品愷他命各2次、1次；⑵同案被告李安鵬帶同同案被告陳俞至向被告許文瓊購買愷他命2次之時間係在97年6、7月間，各次均係購買2包1千元；而同案被告李安鵬帶同證人張肇軒向被告許文瓊購買愷他命1次，時間應為97年7月中旬後至97年11月5日自聯倉公司離職前之某日，該次購買1包5百元；⑶上開3次毒品交易均係由同案被告李安鵬出面與被告許文瓊洽談購買毒品之數量、金額。被告許文瓊認知販賣毒品之對象均係同案被告李安鵬，而非同案被告陳俞至、證人張肇軒無訛。足徵被告許文瓊於97年6月29日警詢時之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告許文瓊雖於原審審理時抗辯：伊於警詢時很緊張、害怕
，警員一定要伊給1個答案，伊就隨便講1個數字，伊沒有仔細去想，講話都亂了，不知道自己在講什麼。因警員很兇，說不講要收押，伊才說50公克1萬元云云（見原審卷㈡第148至149頁）。但查，觀諸被告許文瓊於98年6月29日20時55分至21時49分在桃園縣政府警察局刑事警大隊應訊時，有家人在場陪同，並自陳意識清楚，且其就毒品交易之數量、價格之陳述並無混淆不清之情形，有警訊筆錄在卷可按（見98年度偵字第15682號卷第6至8頁）。被告許文瓊於原審審理時亦自承警員並未逼迫其一定要講比較低的進價價格等語（見原審卷㈡第149頁）。再者，被告許文瓊於翌日（6月30日）偵查中仍陳稱其係以1萬元購買40至50公克（或1萬出頭買50公克），並自陳所述均是自願陳述，未遭強暴、脅迫、利誘或其他不正手段取供，全未指訴警員曾以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得其自白，而僅就其於警詢所述每次賣愷他命獲利1至2百元乙情，辯稱1至2百元係其叫被告李安鵬買檳榔，其未賺錢云云（見98年度偵字第13089號卷第143至144頁）。且衡諸常情，證人許文瓊於98年6月29日警詢時亦無可能獨就愷他命進價價格與從中賺取差價等重大不利於己之事項信口胡謅，所述其因緊張、害怕，就隨便講1個數字，講話都亂了，不知道自己在講什麼云云，有違常理。準此，被告許文瓊於98年6月29日警詢時有關販賣愷他命獲利之自白，及其於98年6月30日偵查中有關購入愷他命價格之自白，均非出於警員、檢察官之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性，得為證據甚明。
㈢被告許文瓊於97年6月29日警詢時自白其在「丹妮兒檳榔攤
」販賣愷他命予被告李安鵬3次，每次販賣1或2包，1包賣500元，每次約獲利1百元或2百元，共獲利1千元，有如前述。
再者，販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告許文瓊與同案被告李安鵬既非至交或至親，茍無利得，豈有甘冒重典，以原價買賣之理。衡諸常理，被告許文瓊販賣愷他命予同案被告李安鵬，有從中賺取差價牟利之營利意圖，堪以認定。至被告許文瓊辯稱：伊係將1包、2包、2包之愷他命交予李安鵬，李安鵬向伊購買5百元、1千元、5百元之檳榔，伊賣檳榔可獲利1百元、2百元、2百元，伊未向李安鵬收錢。李安鵬於偵查中亦證稱係直接去冰箱拿，而愷他命不能放冰箱，可見所拿者係檳榔云云，與被告許文瓊於警詢時、原審審理時之前揭供述及被告李安鵬、同案被告陳俞至、證人張肇軒前揭證述均不符；況以贈送1包、2包、2包愷他命之方式推銷1包、2包、2包之檳榔，亦違常情；所辯顯不可採。
㈣綜上所述，被告許文瓊上開所辯，均屬事後畏罪卸責之詞，
不足採信。本件事證明確，被告許文瓊如附表之犯行，均堪認定。
二、被告許文瓊行為後，毒品危害防制條例部分條文於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」核其所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查被告許文瓊行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」而將罰金刑之上限自新臺幣5百萬元提高至新臺幣7百萬元；以被告行為時之規定對被告許文瓊較為有利（毒品危害防制條例第8條第3項規定於修正前後則無不同）。綜合適用修正前後有關罪刑之整體規定加以比較，修正後規定較修正前規定對被告許文瓊有利，應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。核被告許文瓊如事實欄一所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（3罪）；公訴意旨認被告許文瓊係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，自有未合，惟各次犯行起訴之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告許文瓊所犯販賣第三級毒品罪共3罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。查被告許文瓊販賣第三級毒品愷他命之次數為3次，販賣數量與價格非鉅，均與大量出售第三級毒品以賺取巨額利潤者，顯有區別，以被告之犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，相較於毒品危害防制條例第4條第第3項之法定本刑，均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依被告之情狀，處以相當之有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，據予論科，固非無見。惟查：㈠附表編號1所示犯罪時間為97年7月中旬至97年11月5日前之某日，已詳述如前，原審誤認為自97年7月中旬至97年12月11日前之某日，自有未洽。㈡毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵犯同法第4條至第8條、第10條或第11條之罪者，供出毒品來源，以有效斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫。故其所供出之毒品來源須為真實，並因而查獲其他正犯或共犯，始足當之。被告許文瓊到案後，供出其第三級毒品愷他命之來源為綽號「 小偉 」之人，因而查獲 鄭峻杰 ，檢察官並對鄭峻杰提起公訴，然鄭峻杰被訴販賣第三級毒品罪嫌部分，因被告許文瓊於原審法院所述其向鄭峻杰購買愷他命之時間、地點、數量及價錢等情節，先後不一，具有重大瑕疵，經本院上訴審判決鄭峻杰無罪，並經最高法院駁回檢察官上訴而告確定，此有最高法院101年度台上字第5554號刑事判決一份在卷可憑。鄭峻杰之犯罪既不能證明，即不得謂許文瓊供出之毒品來源，業已查獲其他正犯或共犯，不符上開減免其刑之規定，原審遽予減輕其刑，自非適法。被告上訴意旨，否認販賣第三級毒犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷。爰審酌被告許文瓊，不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即販賣第三級毒品愷他命予他人，而為毒品散布之源頭，損及國民健康，惡性匪淺，惟販賣數量尚微，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所得金額、所生危害程度等一切情狀，量處如附表所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑5年。如附表「販毒所得」欄所示財物，為被告各次販賣愷他命毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各罪所宣告之主刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國101年12月26日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳藝文中華民國101年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬───────┬─────┬─────────────────┬─────┬────────────┐│編號│時間│地點│販毒對象│犯罪事實│販毒所得│原判決主文欄│├──┼─────┼───────┼─────┼─────────────────┼─────┼────────────┤│1│97年7月中│桃園縣蘆竹鄉南│李安鵬│張肇軒向李安鵬表示欲購買愷他命，李│5百元│許文瓊販賣第三級毒品，處│││旬至97年11│崁路2段507號「││安鵬於左列時間，帶同張肇軒前往左列││有期徒刑貳年陸月，如附表│││月5日前之│丹妮兒檳榔攤」││地點，由李安鵬出面向許文瓊購買愷他││編號1「販毒所得」欄所示│││某日│││命，李安鵬與許文瓊談妥交易價、量為││財物沒收，如全部或一部不││││││1包5百元後，買方交付5百元，賣方交││能沒收，以其財產抵償之。││││││付愷他命1包。│││├──┼─────┼───────┼─────┼─────────────────┼─────┼────────────┤│2│97年6、7│桃園縣蘆竹鄉南│李安鵬│陳俞至向李安鵬表示欲購買愷他命，李│1千元│許文瓊販賣第三級毒品，處│││月間某日│崁路2段507號「││安鵬於左列時間，帶同陳俞至前往左列││有期徒刑貳年陸月，如附表││││丹妮兒檳榔攤」││地點，由李安鵬出面向許文瓊購買愷他││編號2「販毒所得」欄所示││││││命，李安鵬與許文瓊談妥交易價、量為││財物沒收，如全部或一部不││││││2包共1千元後，買方交付1千元，賣方││能沒收，以其財產抵償之。││││││交付愷他命2包。│││├──┼─────┼───────┼─────┼─────────────────┼─────┼────────────┤│3│97年6、7│桃園縣蘆竹鄉南│李安鵬│陳俞至向李安鵬表示欲購買愷他命，李│1千元│許文瓊販賣第三級毒品，處│││月間某日│崁路2段507號「││安鵬遂於左列時間，帶同陳俞至前往左││有期徒刑貳年陸月，如附表││││丹妮兒檳榔攤」││列地點，由李安鵬出面向許文瓊購買愷││編號3「販毒所得」欄所示││││││他命，李安鵬與許文瓊談妥交易價、量││財物沒收，如全部或一部不││││││為2包共1千元後，買方交付1千元，賣││能沒收，以其財產抵償之。││││││方交付愷他命2包。│││└──┴─────┴───────┴─────┴─────────────────┴─────┴────────────┘