裁判字號：最高法院102年台上字第1293號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一二九三號上訴人 許文瓊 選任辯護人 朱子慶 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月二十六日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第二三一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一三○八九、一五六八二、一七九○二、二二六二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即向上訴人許文瓊購買第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）之李○鵬、證人陳○至、張○軒於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以上訴人於警詢時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：李○鵬先後三次交付新台幣（下同）五百元、一千元、五百元予伊，係支付向伊購買檳榔之價金。伊交付愷他命予李○鵬，並未取得任何代價云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人販賣愷他命之數量及價格非鉅，與大量販賣以賺取巨額利潤者有別，倘科以毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪之法定最低本刑有期徒刑五年，尚嫌過苛，足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰就上訴人所犯販賣第三級毒品罪，共計三罪，均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分不當之科刑判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪），改判仍論以上訴人販賣第三級毒品之罪，共計三罪，各量處有期徒刑二年六月，及諭知相關之從刑（詳如原判決附表所示），並就所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑五年。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠原審並未調查、認定上訴人係於何時、何地，向何人、以何價格，購買何數量之愷他命，及賣出何數量之愷他命予李○鵬等情，無由判斷上訴人販賣愷他命予李○鵬以賺取差價營利。原判決遽認上訴人販賣愷他命有營利意圖，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈡原判決既採取上訴人於警詢供述，上訴人先後三次販賣愷他命予李○鵬，每次一包或二包，每包五百元，每次獲利一百元或二百元等情，以此計算上訴人前後三次販賣愷他命應係合計獲利五百元。原判決理由說明上訴人共計獲利一千元，有判決理由矛盾之違誤。㈢上訴人於警詢係供述，其先後三次出賣愷他命予李○鵬，每次獲利一百元或二百元；於檢察官訊問時則供稱，其係以原價賣出愷他命予李○鵬，並未賺取差價等語。原判決採取上訴人於警詢所為不利於己之供述，而不採上訴人於檢察官訊問時所為有利於己之供述，並未敘明所憑理由，有判決理由不備之違誤云云。經查：㈠刑事訴訟法第三百零八條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，此所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實。旨在辨別犯罪之同一性，以與他罪相區隔，並得據以正確適用法律。是有罪之判決書所記載犯罪事實已符合法定犯罪構成要件，又無礙於犯罪事實同一性之辨別及據以正確適用法律，即不得指為違法，本件原判決雖未進一步調查及明確認定上訴意旨所指上訴人係於何時、何地，向何人、以何價格，購買何數量之愷他命，以賣出何數量之愷他命予李○鵬等情，但所認定犯罪事實既符合販賣第三級毒品罪之犯罪構成要件，且無礙於犯罪事實同一性之辨別，及據以正確適用法律，難認有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決採取李○鵬、陳○至、張○軒於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以上訴人於警詢時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，而為不利於上訴人之認定，已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決第四至六頁）。又原判決理由援引上訴人於警詢供述，其先後三次販賣愷他命予李○鵬，每次一包或二包，每包五百元，每次約獲利一百元或二百元，共計獲利一千元等情（見九十八年度偵字第一五六八二號卷第七、八頁、原判決第四、六、七頁），本意僅在闡述其認定上訴人賣出愷他命予李○鵬有營利意圖等情，並未於事實欄認定或於理由欄說明上訴人確實從中賺取差價一千元。再上訴人於檢察官訊問時供稱，其係以原價賣出愷他命予李○鵬，並未賺取差價云云（見九十八年度偵字第一三○八九號卷第一四三頁），係上訴人否認犯罪所為辯解，難認係屬刑事訴訟法第三百十條第二款所定對於被告有利之證據。原判決已敘明不採上訴人於原審否認犯販賣第三級毒品罪所辯各情所憑理由，因而未贅為說明不採上訴人於檢察官訊問時所供上情之理由，並無不可。原判決所為論敘說明，尚與事理無違，係其採證、認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之違誤。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決理由已說明九十八年五月二十日修正公布前、後毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，以修正前（即行為時）規定對上訴人較為有利等語（見原判決第八頁），又未指明修正後有何對上訴人較為有利之具體規定。則原判決理由有關綜合比較修正前後有關罪刑之整體規定，應以「修正後」毒品危害防制條例規定較「修正前」規定對上訴人有利，應整體適用「修正後」規定；據上論斷欄有關「毒品危害防制條例第四條第三項」之記載（見原判決第八、九頁），應係將「修正前」誤寫為「修正後」、「修正後」誤寫為「修正前」、「修正前毒品危害防制條例第四條第三項」誤寫為「毒品危害防制條例第四條第三項」之顯然錯誤，應由原審依職權或依聲請裁定更正，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官宋明中法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二日
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