裁判字號:臺灣高等法院100年上訴字第3167號刑事判決
裁判日期:民國101年05月29日
裁判案由:毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3167號上訴人即被告 鄭峻杰 選任辯護人 陳政峰 律師上訴人即被告 許文瓊 選任辯護人 蔡鈞傑 律師
朱子慶 律師 郭瑋萍 律師上訴人即被告李 安鵬 選任辯護人 劉彥良 律師
陳鄭權 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件,不服臺灣 桃園 地方法院99年度訴字第666號,中華民國100年6月16日第一審判決(起訴案號:臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第13089、15682、1790
2、22623號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決關於 李安鵬 如附表二所示編號4部分暨執行刑、鄭峻杰部分均撤銷。
李安鵬所犯如附表二編號4所示之罪,各處如附表二編號4所示之刑。如附表二編號4「犯罪所得」欄所示財物沒收,如全部或一部不能沒收,以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
李安鵬撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑,應執行有期徒刑壹年肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,如附表二編號1至4「犯罪所得」欄所示財物沒收,如全部或一部不能沒收,以其財產抵償之。
鄭峻杰無罪。
事實
一、許文瓊、李安鵬均明知明知愷他命(Ketamine,俗稱K他命)係毒品危害防制條例列管之第三級毒品,不得持有(純質淨重20公克以上)、販賣、轉讓,詎㈠許文瓊竟基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意,分別於附表一所示時、地,以如附表一所示方式、數量、價格,販賣第三級毒品愷他命予李安鵬,各取得如附表一「販毒所得」欄所示之價金。㈡李安鵬竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意,分別於附表二所示時、地,以如附表二所示方式、數量、價格,有償轉讓第三級毒品愷他命與 張肇軒 ,各取得如附表二「犯罪所得」欄所示之金額。嗣經警實施通訊監察查獲張肇軒,再循線查獲李安鵬,經李安鵬、許文瓊供出上手,而分別查獲許文瓊、鄭峻杰,檢察官偵查後對許文瓊、鄭峻杰提起公訴。李安鵬於偵查中及原審審判中自 白如 附表二所示轉讓第三級毒品愷他命之犯行。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:本件被告鄭峻杰爭執共同被告許文瓊於警詢時陳述之證據能
力;被告許文瓊爭執自己於98年6月29日第一次警詢時陳述之證據能力;被告李安鵬爭執證人張肇軒於警詢時陳述之證據能力(見本院卷第92頁)。按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據。刑事訴訟法第156條定有明文。次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定,被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述,原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述,於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形,仍得採為證據。其中所謂「具有較可信之特別情況」,係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符,而其先前之陳述,從客觀上之環境或條件等情況加以觀察,有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述,相較於審判中之陳述,是否具有更可信之特別情況,應依其陳述時外部之客觀情況,綜合比較判斷之。被告許文瓊於98年6月29日警詢時有關販賣K他命獲利之自白,非出於警員之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,具有任意性(詳如後述),對被告許文瓊而言,自有證據能力。至共同被告許文瓊於警詢時之陳述(對被告鄭峻杰而言)及證人張肇軒於警詢時之陳述(對被告李安鵬而言),均無較可信之特別情況,應認無證據能力,不得以之直接作為認定被告鄭峻杰、李安鵬犯罪事實與否之證據,但非不得以之作為彈劾證據,用來爭執或減損共同被告許文瓊、證人張肇軒陳述之證明力,以作為評判共同被告許文瓊、證人張肇軒證言之證據價值,及是否得採擇作為認定犯罪事實之依據。
本件被告鄭峻杰爭執共同被告許文瓊於偵查中陳述之證據能
力;被告李安鵬爭執證人張肇軒於偵查中陳述之證據能力(見本院卷第92頁)。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,同法第159條之1第2項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度極高,職是,被告以外之人前於偵查中已具結而為證述,除反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信之情況」之理由外,不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況,係指其不可信之情形,甚為顯著瞭然者,固非以絕對不須經過調查程序為條件,然須從卷證本身,綜合訊問時之外部情況,例如:是否踐行偵查中調查人證之法定程序,給予在場被告適當詰問證人之機會等情,為形式上之觀察或調查,即可發現,無待進一步為實質調查之情形而言。次按刑事訴訟法第158條之3規定:「證人、鑑定人依法應具結而未具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」,係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定,以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證,或雖非以證人身分傳喚到庭,而於訊問調查過程中,轉換為證人身分為調查時,此時其等供述之身分為證人,則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定,命證人供前或供後具結,其陳述始符合第158條之3之規定,而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時,其身分既非證人,即與「依法應具結」之要件不合,縱未命其具結,純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使,當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄,係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,本質上屬於傳聞證據,基於保障被告在憲法上之基本訴訟權,除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外,如已經法院傳喚到庭具結而為陳述,並經被告之反對詰問,前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄,除顯有不可信之情況者外,得為證據(最高法院98年度臺上字第984號、第663號判決意旨、96年度臺上字第3527號判決意旨參照)。本件共同被告許文瓊(就被告鄭峻杰而言)於偵查中以被告之身分應訊所為之供述,無依法應具結之問題,而共同被告許文瓊、證人張肇軒(就被告李安鵬而言)業經原審交互詰問,渠等於偵查中陳(證)述時之外部客觀情況,復無顯不可信之情形,應認均有證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據;又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列其餘引用之各證據資料,均經依法踐行調查證據程序,當事人於本院言詞辯論終結前就被告以外之人於審判外之陳述亦未聲明異議,本院審酌各證據資料製作時之情況,均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦查無依法應排除其證據能力之情形,認以之作為證據應屬適當,皆有證據能力。
貳、實體方面:
甲、有罪部分:被告許文瓊部分:
訊據上訴人即被告許文瓊固坦承有於97年6、7月間在「 丹妮兒 檳榔攤」,分別交付1包、2包、2包之愷他命予被告李安鵬,惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行,辯稱:伊將1包、2包、2包之愷他命交予李安鵬,李安鵬向伊購買5百元、1千元、5百元之檳榔,伊賣檳榔可獲利1百元、2百元、2百元,伊未向李安鵬收錢云云。經查:
㈠被告許文瓊於97年6月29日警詢時自白其在「丹妮兒檳
榔攤」販賣愷他命予被告李安鵬3次,每次販賣1或2包,1包賣5百元,每次約獲利1百元或2百元,共獲利1千元等情不諱(見98年度偵字第15682號卷第7至8頁);於原審準備程序、審理時亦分別供認其有在「丹妮兒檳榔攤」交付愷他命予被告李安鵬3次,第1次1包5百元,第2次、第3次各2包1千元乙情不諱(見99年度審訴字第1195號卷第66至67頁、原審卷㈡第65頁正、反面);復於原審審理時陳明:李安鵬有時帶朋友到檳榔攤,伊不會太注意他們,伊不認識張肇軒、 陳俞 至,李安鵬、 陳俞至 說他們是一起,伊只交愷他命給李安鵬,未交給張肇軒、陳俞至等語在卷(見原審卷㈡第53頁正、反面、第150頁反面至151頁反面)。而⒈被告李安鵬於偵查中指認「 小琪 」即為被告許文瓊無訛(見98年度偵字第13089號卷第127頁),並於原審審理時證(陳)稱:伊到「丹妮兒檳榔攤」向「小琪」拿3次愷他命,第1次5百元拿1包,第2次、第3次各1千元拿2包。伊跟張肇軒一起去過1、2次,跟陳俞至一起去過2、3次。伊帶陳俞至去時,都是一起要買愷他命,而伊帶張肇軒去時,有時是張肇軒要買愷他命等語(見原審卷㈡第55至57頁、第61頁背面至62頁、第143頁背面至144頁)。⒉同案被告陳俞至於98年6月4日警詢時亦陳稱:97年6、7月間,李安鵬開車帶伊去「丹妮兒檳榔攤」向「小琪」買愷他命共2次,「小琪」拿愷他命給李安鵬。2次都是李安鵬付錢給「小琪」,離開後伊才付錢給李安鵬等語(見98年度偵字第13089號卷第116頁);於原審審理時證稱:伊見過許文瓊,但不認識她。李安鵬開車帶伊去「丹妮兒檳榔攤」,伊坐副駕駛座。李安鵬會問許文瓊有沒有,許文瓊如果說有,李安鵬說要1個或2個,許文瓊就從副駕駛座窗戶拿1包或2 包愷 他命進來,李安鵬把錢交給許文瓊,伊回去再給李安鵬。每包5百元是李安鵬告訴伊,伊未問過許文瓊。伊與李安鵬一起去買,買來一起用等語(見原審卷㈡第134至135頁、第138至141頁)。⒊證人張肇軒於偵查中復證稱:伊自97年7月中旬以後向李安鵬買愷他命,每次都是買5百元,伊於97年11月5日自聯倉公司離職等語(見98年度偵字第13089號卷第76至77頁);於原審審理時證稱:伊在聯倉公司工作期間,有一次伊先打電話給李安鵬說要拿愷他命,李安鵬專程帶伊到「丹妮兒檳榔攤」拿,伊開大貨車載李安鵬過去,李安鵬坐副駕駛座,李安鵬跟小姐說要買愷他命,伊拿1包5百元等語(見原審卷㈡第43至45頁、第51頁背面至53頁)。就被告李安鵬、同案被告陳俞至、證人張肇軒及被告許文瓊上述各情相互勾稽,堪認:⒈被告李安鵬確曾分別帶同同案被告陳俞至、證人張肇軒前往「丹妮兒檳榔攤」向被告許文瓊購買毒品愷他命各2次、1次;⒉被告李安鵬帶同同案被告陳俞至向被告許文瓊購買愷他命2次之時間係在97年6、7月間,各次均係購買2包1千元;而被告李安鵬帶同證人張肇軒向被告許文瓊購買愷他命1次,時間應為97年7月中旬後至97年11月5日自聯倉公司離職前之某日,該次購買1包5百元;⒊上開3次毒品交易均係由被告李安鵬出面與被告許文瓊洽談購買毒品之數量、金額。被告許文瓊認知販賣毒品之對象均係被告李安鵬,而非同案被告陳俞至、證人張肇軒無訛。足徵被告許文瓊於97年6月29日警詢時之自白與事實相符,堪以採信。
㈡被告許文瓊雖於原審審理時抗辯:伊於警詢時很緊張、
害怕,警員一定要伊給1個答案,伊就隨便講1個數字,伊沒有仔細去想,講話都亂了,不知道自己在講什麼。因警員很兇,說不講要收押,伊才說50公克1萬元云云(見原審卷㈡第148至149頁)。但查,觀諸被告許文瓊於98年6月29日20時55分至21時49分在桃園縣政府警察局刑事警大隊應訊時,有家人在場陪同,並自陳意識清楚,且其就毒品交易之數量、價格之陳述並無混淆不清之情形,有警訊筆錄在卷可按(見98年度偵字第15682號卷第6至8頁)。被告許文瓊於原審審理時亦自承警員並未逼迫其一定要講比較低的進價價格等語(見原審卷㈡第149頁)。再者,被告許文瓊於翌日(6月30日)偵查中仍陳稱其係以1萬元購買40至50公克(或1萬出頭買50公克),並自陳所述均是自願陳述,未遭強暴、脅迫、利誘或其他不正手段取供,全未指訴警員曾以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得其自白,而僅就其於警詢所述每次賣愷他命獲利1至2百元乙情,辯稱1至2百元係其叫被告李安鵬買檳榔,其未賺錢云云(見98年度偵字第13089號卷第143至144頁)。且衡諸常情,證人許文瓊於98年6月29日警詢時亦無可能獨就愷他命進價價格與從中賺取差價等重大不利於己之事項信口胡謅,所述其因緊張、害怕,就隨便講1個數字,講話都亂了,不知道自己在講什麼云云,有違常理。準此,被告許文瓊於98年6月29日警詢時有關販賣愷他命獲利之自白,及其於98年6月30日偵查中有關購入愷他命價格之自白,均非出於警員、檢察官之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,具有任意性,得為證據甚明。
㈢被告許文瓊於97年6月29日警詢時自白其在「丹妮兒檳
榔攤」販賣愷他命予被告李安鵬3次,每次販賣1或2包,1包賣500元,每次約獲利1百元或2百元,共獲利1千元,有如前述。再者,販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為,為販賣之不法行為者,苟無利可圖,應無甘冒重典,平白無端義務為該買賣之工作,是其販入之價格必較售出之價格低廉,而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實,應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告許文瓊與被告李安鵬既非至交或至親,茍無利得,豈有甘冒重典,以原價買賣之理。衡諸常理,被告許文瓊販賣愷他命予被告李安鵬,有從中賺取差價牟利之營利意圖,堪以認定。至被告許文瓊辯稱:伊係將1包、2包、2包之愷他命交予李安鵬,李安鵬向伊購買5百元、1千元、5百元之檳榔,伊賣檳榔可獲利1百元、2百元、2百元,伊未向李安鵬收錢。李安鵬於偵查中亦證稱係直接去冰箱拿,而愷他命不能放冰箱,可見所拿者係檳榔云云,與被告許文瓊於警詢時、原審審理時之前揭供述及被告李安鵬、同案被告陳俞至、證人張肇軒前揭證述均不符;況以贈送1包、2包、2包愷他命之方式推銷1包、2包、2包之檳榔,亦違常情;所辯顯不可採。
㈣綜上所述,被告許文瓊上開所辯,均屬事後畏罪卸責之
詞,不足採信。本件事證明確,被告許文瓊如附表一之犯行,均堪認定。又被告李安鵬、同案被告陳俞至及證人張肇軒均經原審交互詰問明確,且事證已明,被告許文瓊聲請傳喚被告李安鵬、同案被告陳俞至及證人張肇軒再次交互詰問,均無必要。
被告李安鵬部分:
㈠上訴人即被告李安鵬於偵查中及審理時均坦承附表二編
號1至3轉讓愷他命予證人張肇軒之事實不諱(見98年度偵字第13089號卷第110頁、99年度審訴字第1195號卷第66頁、原審卷㈡第5頁、第54頁背面、第57頁、第145頁背面、第146頁、本院卷第91頁),核與證人張肇軒於偵查中證稱:伊自97年7月中旬以後向李安鵬買愷他命,每次都是買5百元,伊於97年11月5日自聯倉公司離職等語(見98年度偵字第13089號卷第76至77頁);於原審審理時證稱:李安鵬幫伊拿愷他命,1次1小包5百元,在遠雄倉儲公司。伊在聯倉公司工作期間,有一次伊先打電話給李安鵬說要拿愷他命,李安鵬專程帶伊到「丹妮兒檳榔攤」拿1包5百元等語(見原審卷㈡第39至40頁、第43至45頁、第52頁)相符。再者,被告李安鵬係以每包5百元之價格向被告許文瓊購買愷他命,亦如前述。是被告李安鵬係以原價轉讓愷他命,並未從中賺取差價。足徵被告李安鵬此部分自白與事實相符,堪以採信。此部分事證明確,被告李安鵬犯行,均堪認定。
㈡訊據上訴人即被告李安鵬矢口否認有何附表二編號4之轉讓愷他命之犯行。經查:
⒈證人張肇軒於偵查中證稱:97年7月中旬以後向李安
鵬買過8次愷他命(按:含附表二編號1至3之3次),含98年12月11日伊打電話給李安鵬那1次(按:該次業經原審判決無罪確定)等語(見98年度偵字第13089號卷第76至77頁);於原審審理時證稱:李安鵬幫伊拿愷他命,1次1小包5百元,在遠雄倉儲公司,總共8次(按:含附表二編號1至3之3次),伊於97年11月自聯倉公司離職後約1個月,還向李安鵬拿過1、2次愷他命,最後1次是98年12月11日伊打電話給李安鵬之前或後(按:該次業經原審判決無罪確定)等語(見原審卷㈡第39至41頁、第44頁、第49頁);準此,扣除附表二編號1至3之3次及經原審判決無罪確定之最後1次,證人張肇軒指證被告李安鵬自97年7月中旬起至98年12月11日前某日,尚幫其拿愷他命計4次(8-4=4)。
⒉被告李安鵬於警詢時供承:「(據張肇軒於98年5月8
日警詢筆錄中供稱:渠共向你購買K他命毒品7至10次,每次都是至永儲貨運站向你購買,有時你會至車上拿給渠,每次都是1支《1公克》5百元…,是否有這回事?)因為他要買K他命毒品時都會先打電話給我,問我有沒有剩下的K他命賣他,如果我身上有的話就會賣給他,如果我身上沒有的話,我就會去丹尼爾檳榔攤買,然後再轉賣給他。」、「(你共販賣K他命毒品給張肇軒幾次?於何時開始販賣K他命毒品給張肇軒?你販賣K他命毒品獲利多少?)我不記得次數了,我開始賣K他命給張肇軒約於97年9、10月份,我沒有獲利。」、「(你至丹尼爾檳榔攤向『小琪』之小姐所購得之K他命價格為何?你轉賣給張肇軒之價格為何?)我向『小琪』購買K他命為每小包5百元,我也是以每小包5百元轉賣給張肇軒。」等語(見98年度偵字第13089號卷第8頁);於偵查中供承:「(有無賣K他命給張肇軒?)他給我錢,我去幫他拿。」、「(向誰拿?拿過幾次?)水尾的1間檳榔攤小姐,時間、次數我都忘記了。」、「(張肇軒說,除了最後一次之外,你每次都是以5百元賣給他?)他打電話給我說要K他命,我就先去檳榔攤幫他買,再拿給他,他拿錢給我,我沒有賺錢,而且我也有帶他去過檳榔攤。」等語(見98年度偵字第13089號卷第110頁);於原審準備程序時供承:「(對檢察官起訴之犯罪事實)我承認。」(見99年度審訴字第1195號卷第66頁),而檢察官起訴之犯罪事實即包括上開證人張肇軒指證被告李安鵬自97年7月中旬起至98年12月11日前某日,幫其拿愷他命之4次犯行。
⒊被告李安鵬係原價轉讓證人張肇軒愷他命,並未從中
賺取差價,有如前述。被告李安鵬前揭自白,核與證人張肇軒指證被告李安鵬自97年7月中旬起至98年12月11日前某日,尚幫其拿愷他命計4次相符,堪以採信。被告李安鵬嗣後否認有上開4次轉讓愷他命之犯行,或改口未向證人張肇軒拿錢,而是請證人張肇軒抽1支菸(愷他命)云云(見原審卷㈡第50頁),均不足採。
⒋綜上所述,被告李安鵬上開所辯,要屬事後畏罪卸責
之詞,不足採信。本件事證明確,被告李安鵬犯行,均堪認定。又證人張肇軒均經原審交互詰問明確,且事證已明,被告李安鵬聲請傳喚證人張肇軒再次交互詰問,核無必要。
被告許文瓊、李安鵬行為後,毒品危害防制條例部分條文
於98年5月20日修正公布,針對當次公布之修正條文,未另訂施行日期,至原毒品危害條例條例第36條所規定:「本條例自公布後6個月施行。」核其所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例,並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期,應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範,自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此,本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律」之規定,依「從舊從輕」原則而為比較。查被告許文瓊行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後則規定:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」而將罰金刑之上限自新臺幣5百萬元提高至新臺幣7百萬元;以被告行為時之規定對被告許文瓊較為有利(毒品危害防制條例第8條第3項規定於修正前後則無不同)。然則,修正前毒品危害防制條例第17條規定:「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪,供出毒品來源,因而破獲者,得減輕其刑。」修正後則規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」則以新法第17條第1項、第2項規定,對被告許文瓊(第17條第1項)、李安鵬(第17條第1項、第2項)較為有利。綜合適用修正前後有關罪刑之整體規定加以比較,修正後規定較修正前規定對被告許文瓊、李安鵬有利,應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。核㈠被告許文瓊如事實欄之㈠所為,係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪(3罪);㈡被告李安鵬如事實欄之㈡所為,係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪(7罪)。公訴意旨認被告許文瓊係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪,自有未合,惟各次犯行起訴之基本社會事實相同,起訴法條應予變更。被告許文瓊所犯販賣第三級毒品罪共3罪、被告李安鵬所犯轉讓第三級毒品罪共7罪,各係犯意個別、行為互殊,應予分論併罰。按「毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源,因而破獲者,係指具體提供毒品來源之資訊,使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查),並因而破獲者而言」(最高法院99年度台上字第4392號判決意旨參照)。又本案係因被告李安鵬到案後,供出愷他命之來源之一為綽號「 小至 」之人,而循線查獲其他正犯即同案被告陳俞至(業經原審判決有罪確定);又被告李安鵬供稱尚有愷他命來源為綽號「小琪」之人,而循線查獲其他正犯即被告許文瓊;被告許文瓊到案後,復供出愷他命之來源為綽號「 小偉 」之人,因而查獲被告鄭峻杰等情,業據證人即員警 陳紀威 於原審審理時證述綦詳(見原審卷㈡第80至86頁);而檢察官偵查後,亦對被告許文瓊、被告鄭峻杰提起公訴。是被告許文瓊所犯販賣第三級毒品罪(3罪)、被告李安鵬所犯轉讓第三級毒品罪(7罪),均應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定,減輕其刑。又被告李安鵬所犯轉讓第三級毒品罪(7罪),於偵查中及審判中均自白,應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定,遞減輕其刑。
原審認被告李安鵬如附表二編號4所示部分罪證明確,予
以論罪科刑,固非無見。惟原判決誤認被告李安鵬係無償轉讓愷他命,復未依毒品危害防制條例第17條第1項規定,對被告李安鵬減輕其刑,自有違誤,應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告李安鵬為高中畢業,轉讓愷他命供他人施用,危害他人身體健康,各次轉讓毒品之數量不多,兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀,各量處如主文第2項所示之刑,並均諭知易科罰金之折算標準。又被告李安鵬犯轉讓第三級毒品罪,並無其特殊之原因與環境等等,在客觀上足以引起一般同情,自無刑法第59條減酌量減輕其刑規定之適用;被告李安鵬亦無暫不執行其刑為適當之情形,不宜宣告緩刑;併此敘明。又如附表二編號4「犯罪所得」欄所示財物,為被告李安鵬於附表二編號4各次有償轉讓愷他命毒品犯行所得之財物;各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,於被告李安鵬所犯各罪所宣告之主刑項下分別諭知沒收,如全部或一部不能沒收時,各以其財產抵償之。
原審以被告許文瓊、被告李安鵬如附表二編號1至3所示部
分罪證明確,適用刑事訴訟法第300條,修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項,毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項,刑法第11條前段、第2條第1項、第51條第5款、第41條第8項等規定,並審酌被告許文瓊,不思以正當管道賺取所需,為謀一己之私利,即販賣第三級毒品愷他命予他人,而為毒品散布之源頭,損及國民健康,惡性匪淺。而被告李安鵬轉讓第三級毒品愷他命供他人施用,危害他人身體健康,惟犯後態度尚可;兼衡被告許文瓊、李安鵬犯罪動機、目的、手段、所得金額、所生危害程度等一切情狀,分別量處如附表一、附表二編號1至3所示之刑。並說明如附表一「販毒所得」欄所示財物,為被告許文瓊於附表一各次販賣愷他命毒品犯行所得之財物;如附表二編號1至3「犯罪所得」欄所示財物,為被告李安鵬於附表二編號1至3各次有償轉讓愷他命毒品犯行所得之財物;各應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定,分別於被告許文瓊、李安鵬所犯各罪所宣告之主刑項下諭知沒收,如全部或一部不能沒收時,各以其財產抵償之。原審此部分認事用法並無不當(原審雖認附表一編號1及附表二編號1所示犯罪時間為自97年7月中旬至97年12月11日前之某日,惟該微疵並不影響犯罪同一性之認定,無為此撤銷原判決之必要),量刑亦屬妥適。被告許文瓊上訴否認犯行,被告李安鵬上訴指摘原審量刑過重,均無理由,應予駁回。
爰就被告李安鵬上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑,定其應執行之刑,如主文第5項所示。
乙、無罪部分:公訴意旨另以:被告鄭峻杰明知愷他命係毒品危害防制條
例所列管之第三級毒品,未經許可,不得販賣。被告鄭峻杰竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意,自97年5月5日出監後之某時起,至同年11、12月間某時止,先後在被告鄭峻杰住處附近之桃園縣桃園市○○路、民光東路「麗星汽車旅館」及被告許文瓊工作之桃園縣○○鄉○○路○段○○○號「丹妮兒檳榔攤」內,以1萬元(1次,50公克)或3千元(共2次,各10包)之價格,出售第三級毒品愷他命予被告許文瓊3次。因認被告鄭峻杰涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;
又不能證明被告犯罪者,即應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實,須依積極證據,茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據;且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據,係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,自不能以推測或擬制之方法,以為有罪裁判之基礎,最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。次按認定犯罪事實應依證據,為刑事訴訟法所明定,故被告否認犯罪事實所持之辯解,縱屬不能成立,仍非有積極證據足以證明其犯罪行為,不能遽為有罪之認定(最高法院30年上字第1831號判例意旨參照)。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證,不得作為有罪判決之唯一證據,仍須調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符,良以毒品買受者之指證,其憑信性於通常一般人已有所懷疑,尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定,其供出毒品來源而破獲者,復得減輕其刑,則其指證之真實性猶有疑慮,是施用毒品者之指證,其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據,固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要,但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提,其經與施用者之指證綜合判斷,已達於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信施用者之指證為真實者,始得為有罪之認定,此為無罪推定原則之必然推演(最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照)。
檢察官認被告鄭峻杰涉有上開販賣第三級毒品犯行,無非
係以被告許文瓊之證述、麗星汽車旅館旅客資料卡、櫃臺電腦畫面翻拍照片、櫃臺登記簿、扣案之毒品愷他命1包及記載姓名、金額之紙條1紙等,為其主要論據。
訊據上訴人即被告鄭峻杰矢口否認有販賣愷他命予被告許
文瓊之犯行,辯稱:許文瓊交易毒品之對象係 趙啟閔 云云。經查:
㈠被告許文瓊⒈於98年6月29日警詢時指稱:伊自97年3月
間起,向鄭峻杰購買愷他命3次,每次均購買50公克1萬元,地點均在桃園市○○路附近一家汽車旅館內。最近1次是97年10月間在桃園市○○路附近一家汽車旅館內向鄭峻杰購買愷他命云云(見98年度偵字第15682號卷第6至7頁);⒉於98年6月30日偵查中指稱:伊於97年2、3月至11、12月間,向鄭峻杰買3次愷他命,第1次1萬出頭買50公克,第2次買10包3千元,第3次買10包3千元,都是在大有路與大業路附近一間汽車旅館交易云云(見98年度偵字第13089號卷第143至144頁);⒊於98年7月25日警詢時指稱:伊自97年3月間起至10月間,向鄭峻杰購買3次愷他命,每次都在鄭峻杰指定之汽車旅館內交易,第1次向鄭峻杰買50公克1萬元,第2次、第3次買10公克約3、4千元云云(見98年度偵字第22623號卷第21頁);⒋於98年8月10日偵查中證稱:伊向鄭峻杰購買3次毒品云云(見98年度偵字第15682號卷第41頁);⒌於98年8月31日警詢時指稱:伊不太記得是否係97年3月間開始向鄭峻杰購買愷他命,只記得是鄭峻杰剛被關回來以後才開始向鄭峻杰購買愷他命,伊向鄭峻杰購買3次愷他命,第1次是在麗星花園汽車旅館內拿50公克,第2次、第3次是鄭峻杰送來店裏給 伊云云 (見98年度偵字第22623號卷第51至52頁);⒍於98年8月31日偵查中證稱:「(之前曾經陳述,你從97年2月份起一直向鄭峻杰購買K他命才因案執行完畢出監,經檢察官查詢後鄭峻杰確實在97年5月間出監,之前陳述購買毒品部分,實情究竟為何?)我知道那時他剛關出來,實際時間我也忘記了。」、「(究竟有無向鄭峻杰購買過毒品?)有,從他被關出來後至97年11、12月間。」、「(鄭峻杰在該汽車旅館交付幾次毒品給你?)第1次,之後因為我拿的數量比較少,所以他直接約工作的丹妮兒檳榔攤。」、「(你之前說3次都是在汽車旅館交付?)因為我以為講一個地方就可以了,不知道要這麼詳細。」云云(見98年度偵字第15682號卷第43至44頁);由上可知,⒈被告鄭峻杰於96年7月18日入監執行至97年5月6日始出監,有被告鄭峻杰前案紀錄表在卷可考(見本院卷第71頁)。被告許文瓊於98年6月29日警詢時、98年6月30日偵查中、98年7月25日警詢時竟均指稱(證)係自97年3月間起向被告鄭峻杰購買K他命,嗣因被告鄭峻杰經逮捕到案於98年8月27日警詢時抗辯其於97年5月間出監前不可能販賣K他命予被告許文瓊後(見98年度偵字第22623號卷第15頁),被告許文瓊始改口係自被告鄭峻杰出監後才向被告鄭峻杰購買K他命。⒉被告許文瓊於98年6月29日警詢時明確指稱毒品交易地點均在汽車旅館內,最近1次是97年10月間在汽車旅館,其後於98年6月30日偵查中、98年7月25日警詢時亦明確指稱3次交易地點都在汽車旅館不移,直至98年8月31日警詢時、偵查中始改口第2次、第3次交易地點是在檳榔攤。被告許文瓊雖解釋謂第2次、第3次因拿的數量較少,所以直接約在工作之檳榔攤,之前以為講1個地方就可以了云云。然而,被告許文瓊於98年6月29日警詢時所稱第2、3次購買數量並未較第1次為少,且被告許文瓊略去較多次(2次)、較熟悉之購買愷他命地點不提,亦非合理。⒊尤以,被告許文瓊於98年6月29日警詢時明確指稱3次都是購買50公克1萬元,嗣後始改稱第2次、第3次係購買10公克3千元(或3、4千元)。被告許文瓊就此歧異,始終無法提出合理解釋。從而,縱認被告許文瓊於原審審理時改口證稱:第1次在麗星花園汽車旅館向被告鄭峻杰購買愷他命,是買10包,每包5百元,共5千元。第2次、第3次拿的量也差不多,每包都是5百元。伊之前因為緊張、害怕說錯了云云(見原審卷㈡第90頁背面至91頁、第96頁),意在隱匿其購入愷他命之實際價格,圖卸自身之販賣罪責,而不足採。惟被告許文瓊於原審審理前就其向被告鄭峻杰購買毒品之時間、地點、數量及價錢等主要情節之陳述仍係前後不一,具重大瑕疵。
㈡⒈被告鄭峻杰於本院固坦認其入監執行前即已認識被告
許文瓊,並於出監後告知被告許文瓊其行動電話號碼0000000000,有一次其於97年6、7月間某日其駕駛車牌0000-00號寶藍色馬自達廠牌PREMACY型號之汽車前往「麗星花園酒告旅館」等情,並自承被告許文瓊該次有到「麗星花園酒告旅館」找其乙情不諱(見本院卷第31至32頁)。而門號0000000000號行動電話申登人確為被告鄭峻杰,申請日期為97年5月22日,此有行動電話門號申請人資料1份在卷可參(見原審卷㈠第15頁);又麗星花園汽車旅館汽車旅館旅客資訊紀錄中,確有被告鄭峻杰之住宿紀錄,迄98年9月28日查詢日止,共有住宿22次、休息6次之紀錄,所登載之車牌號碼為0000-00號,亦有麗星花園汽車旅館櫃臺電腦畫面翻拍照片4張、98年7月28日櫃臺登記資料卡、麗星花園汽車旅館旅客資料卡等件附卷可憑(見98年度偵字第22623號卷第58至61頁);另車牌0000-00號車輛,嗣由不知情之 蔡旻峰 於99年2月5日向二手車商鴻源汽車購入,該車係馬自達廠牌、型號PREMACY之藍色休旅車,復據證人蔡旻峰於原審審理時證述在卷(見原審卷㈡第132至133頁),並有汽車買賣合約書1份在卷足憑(見原審卷㈡第158頁)。
然而,2人相互認識,並留下聯絡電話,非必即會進行毒品交易,而前往旅館找人之原因多端,非必即為交易毒品。上開各情與被告許文瓊指證被告鄭峻杰販賣毒品乙節,並不具相當之關聯性。⒉被告鄭峻杰於98年8月26日為警查獲時,固經警扣 得愷 他命1包,含袋毛重1.39公克,有桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單1份在卷可參(見98年度偵字第22623號卷第37頁),惟該愷他命毒品1包係供被告鄭峻杰自己施用,業據被告鄭峻杰供承在卷(見98年度偵字第22623號卷第34頁);另扣案記載姓名、金額之紙張1紙(見98年度偵字第22623號卷第36頁),亦未記載被告許文瓊之姓名或綽號「小琪」;均與被告鄭峻杰所涉販賣愷他命予被告許文瓊之犯行無關。⒊證人即被告許文瓊之姊 許慧君 於本院審理時固證稱:有一次伊陪許文瓊到麗星花園汽車旅館找朋友,伊在門口看一下就離開,伊有碰到鄭峻杰及其友人等語(見本院卷第170至171頁);然此亦僅能證明被告許文瓊確有到麗星花園汽車旅館找過被告鄭峻杰而已。是上開各情,經與被告許文瓊之指證綜合判斷,並未達於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信被告許文瓊之指證為真實之程度,自難謂被告許文瓊之指證已有必要之補強證據,得為被告鄭峻杰有罪之認定。
㈢被告鄭峻杰雖辯稱:被告許文瓊交易毒品之對象係趙啟
閔云云,並聲請傳喚證人許慧君、被告許文瓊為證。但查,證人許慧君證稱:伊不認識趙啟閔等語(見本院卷第170頁);被告許文瓊更證稱:伊到麗星花園汽車旅館找鄭峻杰,是向鄭峻杰買毒品,並無他人在場等語(見本院卷第172頁)。被告鄭峻杰上開辯解,雖不能成立,然非有積極證據足以證明其犯罪行為,仍不能遽為被告鄭峻杰有罪之認定。
㈣綜上所述,本件尚難憑被告許文瓊有重大瑕疵之指證及
麗星汽車旅館旅客資料卡、櫃臺電腦畫面翻拍照片、櫃臺登記簿、扣案之愷他命1包及記載姓名、金額之紙條1紙等證據,遽認被告鄭峻杰確有販賣愷他命予被告許文瓊之犯行。此外,復查無其他積極事證足資證明被告鄭峻杰確有檢察官所指上開犯行。是此部分不能證明被告鄭峻杰犯罪,應為無罪之諭知。被告鄭峻杰辯護人聲請詰問證人PHAM、 高群英 及趙啟閔(均欠缺必要性),以及調取100年度毒偵字第3338號、100年度毒聲字第907號卷(欠缺關聯性),均無必要,併此敘明。
㈤原審未察,對被告鄭峻杰予以論罪科刑,被告鄭峻杰上
訴意旨指摘原判決此部分不當,為有理由,應由本院將原判決此部分撤銷,諭知無罪判決。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第300條,毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項,刑法第11條前段、第2條第1項、第51條第5款、第41條第1項、第8項,判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國101年5月29日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官王屏夏法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品部分如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官林桂玉中華民國101年5月31日附錄:本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第一級毒品者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者,處3年以下有期徒刑,得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者,處1年以下有期徒刑,得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上
7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一:許文瓊部分┌──┬─────┬───────┬─────┬─────────────────┬─────┬────────────┐│編號│時間│地點│販毒對象│犯罪事實│販毒所得│原判決主文欄│├──┼─────┼───────┼─────┼─────────────────┼─────┼────────────┤│1│97年7月中│桃園縣蘆竹鄉南│李安鵬│張肇軒向李安鵬表示欲購買愷他命,李│5百元│許文瓊販賣第三級毒品,處│││旬至97年11│崁路2段507號「││安鵬於左列時間,帶同張肇軒前往左列││有期徒刑貳年捌月,如附表│││月5日前之│丹妮兒檳榔攤」││地點,由李安鵬出面向許文瓊購買愷他││一編號1「販毒所得」欄所│││某日│││命,李安鵬與許文瓊談妥交易價、量為││示財物沒收,如全部或一部││││││1包5百元後,買方交付5百元,賣方交││不能沒收,以其財產抵償之││││││付愷他命1包。││。│├──┼─────┼───────┼─────┼─────────────────┼─────┼────────────┤│2│97年6、7│桃園縣蘆竹鄉南│李安鵬│陳俞至向李安鵬表示欲購買愷他命,李│1千元│許文瓊販賣第三級毒品,處│││月間某日│崁路2段507號「││安鵬於左列時間,帶同陳俞至前往左列││有期徒刑貳年捌月,如附表││││丹妮兒檳榔攤」││地點,由李安鵬出面向許文瓊購買愷他││一編號2「販毒所得」欄所││││││命,李安鵬與許文瓊談妥交易價、量為││示財物沒收,如全部或一部││││││2包共1千元後,買方交付1千元,賣方││不能沒收,以其財產抵償之││││││交付愷他命2包。││。│├──┼─────┼───────┼─────┼─────────────────┼─────┼────────────┤│3│97年6、7│桃園縣蘆竹鄉南│李安鵬│陳俞至向李安鵬表示欲購買愷他命,李│1千元│許文瓊販賣第三級毒品,處│││月間某日│崁路2段507號「││安鵬遂於左列時間,帶同陳俞至前往左││有期徒刑貳年捌月,如附表││││丹妮兒檳榔攤」││列地點,由李安鵬出面向許文瓊購買愷││二編號三「販毒所得」欄所││││││他命,李安鵬與許文瓊談妥交易價、量││示財物沒收,如全部或一部││││││為2包共1千元後,買方交付1千元,賣││不能沒收,以其財產抵償之││││││方交付愷他命2包。││。│└──┴─────┴───────┴─────┴─────────────────┴─────┴────────────┘附表二:李安鵬部分┌──┬─────┬───────┬─────┬─────────────────┬─────┬────────────┐│編號│時間│地點│轉讓對象│犯罪事實│犯罪所得│主文欄│├──┼─────┼───────┼─────┼─────────────────┼─────┼────────────┤│1│97年7月中│桃園縣蘆竹鄉南│張肇軒│李安鵬於左列時間,帶同張肇軒前往左│5百元│李安鵬轉讓第三級毒品,處│││旬至97年1│崁路2段507號「││列地點,由李安鵬向許文瓊以5百元之││有期徒刑叁月,如易科罰金│││1月5日前之│丹妮兒檳榔攤」││價格購入愷他命1包後,旋將該包愷他││,以新臺幣壹仟元折算壹日│││某日│││命以5百元原價有償轉讓予張肇軒。││,如附表二編號1「犯罪所││││││││得」欄所示財物沒收,如全││││││││部或一部不能沒收,以其財││││││││產抵償之(原判決)。│├──┼─────┼───────┼─────┼─────────────────┼─────┼────────────┤│2│97年7月中│桃園縣大園鄉「│張肇軒│李安鵬於左列時間、地點,將所有之愷│5百元│李安鵬轉讓第三級毒品,處│││旬至97年12│遠雄倉儲公司」││他命1包,以其購入之價格5百元原價有││有期徒刑叁月,如易科罰金│││月11日前之│││償轉讓予張肇軒。││,以新臺幣壹仟元折算壹日│││某日│││││,如附表二編號2「犯罪所││││││││得」欄所示財物沒收,如全││││││││部或一部不能沒收,以其財││││││││產抵償之(原判決)。│├──┼─────┼───────┼─────┼─────────────────┼─────┼────────────┤│3│97年7月中│桃園縣大園鄉「│張肇軒│李安鵬於左列時間、地點,將所有之愷│5百元│李安鵬轉讓第三級毒品,處│││旬至97年12│永儲股份有限公││他命1包,以其購入之價格5百元原價有││有期徒刑叁月,如易科罰金│││月11日前之│司」││償轉讓予張肇軒。││,以新臺幣壹仟元折算壹日│││某日│││││,如附表二編號3「犯罪所││││││││得」欄所示財物沒收,如全││││││││部或一部不能沒收,以其財││││││││產抵償之(原判決)。│├──┼─────┼───────┼─────┼─────────────────┼─────┼────────────┤│4│97年7月中│桃園縣大園鄉「│張肇軒│李安鵬分別於左列期間、地間,將所有│4次均為5百│李安鵬轉讓第三級毒品共肆│││旬至97年12│遠雄倉儲公司」││之愷他命,以其購入之價格5百元原價│元│罪,各處有期徒刑叁月,如│││月11日前之│、「永儲股份有││有償轉讓予張肇軒計4次。││易科罰金,各以新臺幣壹仟│││某日│限公司」││││元折算壹日,如附表二編號││││││││4「犯罪所得」欄所示財物││││││││各沒收,如全部或一部不能││││││││沒收,各以其財產抵償之。│└──┴─────┴───────┴─────┴─────────────────┴─────┴────────────┘