裁判字號：最高法院95年台上字第1981號刑事判決
裁判日期：民國95年04月14日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一九八一號
上訴人甲○○
樓（另案在台灣東成技能訓練所執行中）上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月二十八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第四一一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第四四五五、四四五七、四四七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件關於殺人未遂及妨害自由部分，原判決依憑證人即台南市警察局第二分局偵查員丙○○於偵查中證稱：台南市警察局第二分局人員，於民國九十年十一月十六日下午至台南市○○路○段○○○巷○弄○○號查案，伊與偵查員 蘇慶祿 在樓下戒護，發現有二不詳姓名之人欲自後門進入，乃前往應門，該二不詳姓名之人迅速逃逸，伊自後追躡，遭其中一人持槍射擊三發未中，嗣查出該持槍射擊之人即為上訴人甲○○等語，核與證人即現場陪同警員一起前往開門之 侯春羽 於原審到庭詰問時所證情節相符；證人丙○○於第一審及原審又到庭證稱甚詳。由證人丙○○上開證述，及證人侯春羽於原審之證述，足徵當時案發現場確為上訴人與警方發生警匪槍戰甚明。此外，復有證人丙○○分別於九十一年一月十七日及同年四月二十三日簽呈所屬分局長核可之報告二紙，載明確認於九十年十一月十六日下午三時三十分，在台南市○○路○段○○○巷○弄○○號查獲 鄭有和 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，而在巷道持槍對伊射擊者為上訴人等語明確，有上開報告書二紙在卷可稽。而當日射擊後留在現場查扣之彈殼二顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均係已擊發口徑九ＭＭ制式半自動手槍彈殼無訛，有該局九十年十一月十七日刑鑑字第二一六八八五號鑑驗通知書影本一紙附卷可參，足認上訴人係持具有殺傷力之九ＭＭ制式半自動手槍一支（未扣案）朝丙○○射擊二發，始會有射擊後留在現場之已擊發口徑九ＭＭ制式半自動手槍彈殼二顆至明。而持具有殺傷力之九ＭＭ制式半自動手槍向人射擊，足以奪人性命，此為眾人皆知之事，上訴人當無不知之理，則其持該手槍對警員丙○○射擊，顯有殺人之故意，亦堪認定。幸均未擊中，丙○○始倖免於難，則上訴人之殺人犯行應屬未遂，自足認定。而上訴人及另一不詳姓名之成年男子妨害乙○○行動自由之事實，證人乙○○於原審已證述甚詳，並當庭指認上訴人即係持槍攔車之人。按證人乙○○與上訴人素不相識，如上訴人未曾持槍脅迫乙○○駕車載伊逃竄，證人實無誣攀、指認上訴人之理！且徵之後述，上訴人持槍彈搭乘 陳俊宇 車子至台南市○○路○○○巷內一網際網路店，其後再坐 李政泰 自小客車在台南市○○路與喜樹路口為警查緝，上訴人則乘隙逃逸情節，及上訴人自承於台南市灣裡認識住灣裡之 陳清駿 ，與其在九十一年一月間縣市議員選舉期間，至嘉義縣朴子市幫一個大姐助選，而該陳清駿係住於台南市○區○○路○○○巷○○○弄○○號等情，有台灣台南地方法院九十年度訴字第一五四二號鄭有和違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之警局卷九十年十一月十六日警詢筆錄可參，足見上訴人對台南市南區灣裡一帶之地理環境甚熟，則證人乙○○前開所證渠被上訴人以槍抵住腰際，要其開往灣裡後下車逃逸等情，堪認屬實。參以證人丙○○上開證述發生槍擊之經過，足見上訴人槍擊警員丙○○二發，未擊中後即夥同該不詳姓名之成年男子逃至和緯路五段某處時，再持槍攔下由乙○○所駕駛車牌號碼00－0000號自小客車，強押乙○○並脅迫迅速駛離現場，至灣裡路巷口始下車逃逸無訛。益徵證人丙○○上開證述持槍向其射擊二發之人為上訴人一節非虛。從而上訴人及另一不詳姓名之成年男子共同持有上開具有殺傷力之九ＭＭ制式半自動手槍脅迫乙○○開車搭載駛離現場，顯係因走避警員追捕，事出突然而為之，足見上訴人等係另起妨害自由之犯意至明。另同案被告 林坤 略於警詢、偵查及第一審亦證述甚詳。按 林坤略 係上訴人之友人，上訴人既願將扣案之槍彈寄放在林坤略住處（理由詳後述），足證二人間交情非淺，衡情林坤略應無妄言誣指之理，堪認林坤略上開所謂聽聞上訴人親口所說與警方發生槍戰一節，應非杜撰而係真實。再酌以證人陳俊宇於原審訊問時到庭證稱「伊跟甲○○比較熟，有一次在路上遇到他，他說在和緯路跟警員槍戰之事，他說沒有什麼事，只是在做一些改造槍彈之事。……」「（在和緯路跟警員互相開槍是他跟誰？）我不知道，我只聽他說那陣子他有在和緯路那邊跟警員開槍，至於他跟何人我不清楚」等語，證人陳俊宇雖非親眼目睹，惟與上述各證人所述則不謀而合，足認上訴人確有對其提起槍戰之事。益徵上訴人確實有持上開手槍對警員丙○○射擊無訛。關於未經許可持有具殺傷力之九ＭＭ制式半自動手槍、改造手槍、子彈部分，原判決依憑以上所述已足認定上訴人係持具有殺傷力之九ＭＭ制式半自動手槍一支（未扣案）及口徑九ＭＭ制式半自動手槍子彈二發，用以射擊警員丙○○兩槍，此有射擊後留在現場之已擊發口徑九ＭＭ制式半自動手槍子彈二顆送驗無訛（見原判決附表㈡編號七），業如上述，足堪認定被告未經許可持有上開具殺傷力之手槍、子彈（即原判決附表㈡編號六手槍、附表㈠編號四子彈）。另查扣案如附表㈠所示之槍枝、子彈、改造工具、改造之成品、半成品等物品，係上訴人於前揭與警發生槍戰後，為避免遭警查獲上開違禁物，乃陸續自九十年十二月底起至九十一年一月間分批載運至林坤略位於台南縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號住處寄放等情，業據同案被告林坤略於警、偵訊及歷審中供述明確。雖林坤略上開所述寄放時間有九十年底、九十一年一月間、九十年十二月底之出入，但其時間均為九十年底左右，且其提到上訴人是陸續將原判決附表㈠之物品分批載往寄放，可見上訴人應是自九十年十二月底起至九十一年一月間陸續為之，故原判決附表㈠所示之物品均係上訴人所有無誤。而上訴人於九十一年四月二十二日下午二時三十分許，攜帶手提袋搭乘陳俊宇所駕駛車牌號碼00－0000號自小客車，至台南縣○○鄉○○村○○街○○巷○號林坤略處，由上訴人向林坤略取走二人仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之玩具手槍改造而成之具殺傷力之改造手槍（含彈匣一個）一支，再由陳俊宇開車載至台南市○○路○○○巷內一網際網路店，上訴人復聯絡李政泰於同日下午五時五十分許，駕駛車牌號碼00－0000號自小客車至上開地點搭載上訴人離開等情，業經被告林坤略及證人李政泰、陳俊宇及 王進富 證述綦詳，且四人所述均互核相符。又李政泰及上訴人於九十一年四月二十二日下午六時十分許，在台南市○○路與喜樹路口遭警追捕，而分頭逃逸後，經警在李政泰所駕車牌號碼0000000號自小客車右座內側手把採取指紋，經送鑑驗比對結果，與上訴人之左手中指指紋相符，有內政部警政署刑事警察局九十一年五月三日刑紋字第０九一０一０七二八八號鑑驗書一紙附卷可稽。此外，並有如原判決附表㈠、㈡編號一至五及七所示之物扣案可資佐證。而同上附表㈠㈡所示之槍、彈經送鑑定結果，如該附表㈠㈡所示，有內政部警政署刑事警察局九十一年五月一日刑鑑字第０九一０一００七二四號及同月七日刑鑑字第０九一０一００七二二號鑑定書各一份附卷可稽。未經許可製造改造槍枝、子彈部分，原判決依憑同案被告林坤略於警詢、偵查、第一審及原審之供述。按同案被告林坤略前開關於上訴人未經許可持有槍枝、子彈之供述俱屬實在之理由，已如前述，而其供述甲○○改造槍枝、子彈部分，不僅上訴人觸犯刑責，連其本身亦難以免責，然其仍為上開一致之供述，足見其所述應屬實情，而可採信。此外，並有如原判決附表㈡編號一、二仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動改造手槍二支，附表㈠、㈡改造子彈，暨附表㈠所示之改造工具扣案可證。上開槍彈經鑑定結果，附表㈡編號一槍枝具殺傷力，附表㈡編號二槍枝不具殺傷力，如附表㈠編號八、九、十二、十三、附表㈡編號三所示改造子彈九十顆，具殺傷力，其餘子彈則未具殺傷力，詳如上述。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人殺人未遂；又共同以攔押之非法方法，剝奪人之行動自由；又共同未經許可，持有手槍；又共同連續未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍；又共同連續未經許可製造子彈，分處有期徒刑八年；有期徒刑一年；有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣（下同）五十萬元；有期徒刑七年，併科罰金五十萬元；有期徒刑三年，併科罰金四十萬元，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：伊於九十年十一月十六日不曾至台南市○○路○段○○○巷○弄○○號，不知該日發生槍戰之事，伊於九十一年四月二十二日之前一、二天有坐過李政泰的車一次，但是四月二十二日則未搭乘李政泰所駕車牌號碼00－0000號自小客車，也沒有在台南市○○路與喜樹路口遭警方追緝，本件查扣的槍、彈都不是伊的，且係在李政泰車上查獲的，查獲當時伊亦未在車內，至李政泰上開車內雖有伊指紋，但亦祗能證明伊曾搭乘過而已；九十一年四月二十二日下午伊亦未曾到過林坤略住處，茍若改造槍械係伊所寄放，理應集中擺放於隱密處，焉有連改造器械併同寄放並分散三處之理！本件係警方刑求栽贓，林坤略係配合警方栽贓伊云云，何以不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁、說明，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違背證據法則，理由不備、矛盾之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。又依原判決所載，台灣台南地方法院檢察署檢察官是至九十一年五月十六日始核准對陳清駿之行動電話監聽，而原判決所引用台南市警察局第二分局九十一年四月二十六日二十三時十八分起監聽到陳清駿與綽號「 童哥 」之對話內容，無從證明係合法監聽之錄音，原判決漏未載明如何審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以決定其有證據能力，即採為證明上訴人確有殺人未遂及持槍強押他人駕車載送之妨害自由犯行，不無瑕疵，惟原判決並非僅憑該項證據認定上訴人有該部分犯行，縱使摒棄該部分證據，仍應為相同之認定，尚無從動搖原判決所確認之有罪事實，此項採證之瑕疵，既於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。又本院為法律審，除依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規定，得對之為調查之事實外，並不調查事實及證據，上訴意旨請求查明上訴人朝警員何部位射擊？是否僅對空鳴槍喝止追趕？是否在有效射程範圍之內？有無使人致死之決意？本院無從審酌。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年四月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月二十四日
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