裁判字號：臺灣高等法院89年上訴緝字第10號刑事判決
裁判日期：民國90年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴緝字第一○號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣桃園地方法院，八十七年度訴字第三一一號，中華民國八十七年四月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第二一三八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○施用毒品部分撤銷。
丙○○連續施用第一級毒品，免刑。
扣案之海洛因壹包（驗餘後淨重一．五八公克）、海洛因水壹瓶、注射針筒壹支（殘餘微量海洛因無法分離）均沒收銷燬。
事實
一、丙○○於八十七年二月六日在桃園縣龜山鄉楓樹村工業重劃區內，將海洛因加水混合後，以注射針筒注射入人體之方式，非法施用海洛因一次。嗣於八十七年二月六日十五時許，丙○○、 謝鴻章 （本院以九十年上訴緝字第二一號另結）駕駛ＬＩ－三五一七號自用小客車，在前揭工業重劃區內注射毒品海洛因時經警查獲，並扣得丙○○所有之海洛因壹包（驗餘後淨重一．五八公克）、海洛因水壹瓶、注射針筒壹支（殘餘海洛因成份無法分離）。嗣丙○○經移送觀察勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，仍將之移送強制戒治並戒治完畢。
二、案經桃園縣警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○對右揭事實於警訊及本院承坦不諱，並有警員於八十七年二月六日十五時許，在桃園縣龜山鄉工業重劃區內臨檢車號00－0000號自用小客車，於車內查獲丙○○並扣得丙○○所有之海洛因壹包、海洛因水壹瓶、注射針筒壹支，此有扣押物品清單及警訊筆錄可按（偵字第二一三七號卷第十三頁、第九頁反面），又該包白粉經送鑑定之結果，確為海洛因成份，淨重一．五八公克，包裝重Ｏ．六二公克，純度四八．八五％，純質淨重Ｏ．七七公克，有法務部調查局八十七年三月四日陸字第八七一三三三四一號鑑定通知書一紙（原審卷第十九頁）在卷可稽。且被告丙○○於八十七年二月六日為警查獲後於當日所採集之尿液，經送法務部調查局以螢光偏極免疫分析法鑑驗結果，呈煙毒陽性反應，亦有法務部調查局八十七年三月十六日陸字第八七Ｏ一三七三九號檢驗鑑定字號七七五一號通知書乙紙（原審卷第四十七頁）附卷可稽，是以被告所供經核與事實相符，應堪採信，被告之犯行均堪予認定。
二、海洛因乃係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，被告非法施用，核犯該條例第九條第一項之施用毒品罪。被告非法持有海洛因之低度行為，應為非法施用之高度行為所吸收，而不另論罪。另公訴人認被告丙○○亦構成累犯，然被告丙○○前於八十一年間因施用毒品、麻醉藥品管理條例案件，分別經處有期徒刑三年二月、四月，定應執行刑為三年三月，於八十二年二月六日確定，其未到案執行而經通緝，嗣於八十二年間再因施用毒品及麻醉藥品管理條例案件，經處有期徒刑三年六月、六月，定應執行刑為三年八月，於八十三年七月十二日確定，又於八十三年間因偽造有價證券案件，經處有期徒刑三年六月，前揭三案係接續執行，刑期自八十二年九月十日起算，於八十六年二月十八日假釋付保護管束，迄九十一年十一月十三日縮刑期滿，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可參，故被告丙○○非屬有期徒刑執行完畢再犯本罪，不符累犯之要件，併予敘明。又被告行為後毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日公布生效施行，被告所為核犯該條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。且依該條例第二十條第一項規定，犯之者須先經由觀察勒戒，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向者，依同條例第二項後段之規定，則須令入戒治處所施以戒治，經執行戒治，認無繼續戒治之必要得裁定停止戒治，停止期間應付保護管束，保護管束期滿未經撤銷者，應為免刑之判決，同條例第二十二條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款著有明文，斯等規定與被告行為時之舊法相較，有利於被告，自應適用該新法。
三、次查被告丙○○因施用第一級毒品，經本院於八十八年一月五日裁定送臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，有該所八十九年四月十三日函送之北所傑衛字第一八三六號證明書乙份可稽，再經本院於八十九年四月十八日裁定令被告至戒治處所施以強制戒治一年，並送臺灣臺北戒治所強制戒治，執行已滿三個月，該所於八十九年九月一日以北戒守輔字第四六九七號，認無繼續戒治之必要，報請停止戒治，本院核無不合，而裁定停止戒治，停止期間，應付保護管束。又其保護管束期間內，未發現違法之情形，於九十年四月二十七日保護管束期間屆滿，此有臺灣桃園地方法院檢察署乙○守護柒字第二四○七號函乙紙附卷足憑，應依毒品危害防制條例第二十三條第一二十三條第一項、第三十五條第三款規定，為免刑判決。
四、原審據以論罪科刑固非無見，惟被告行為後，法律既有變更已如前述，原審未及比較適用，顯有未洽，檢察官及被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷，依法為被告免刑之諭知。扣案之海洛因壹包（驗餘後淨重一．五八公克）、海洛因水壹瓶及注射針筒壹支，殘餘微量海洛因無法分離，均應認屬毒品，為被告所有而專供其施用毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段併予宣告沒收銷毀之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第一項、第二項後段，第二十二條第一項、第二項，第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官林勤純法官洪光燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國九十年六月二十一日毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。