裁判字號：最高行政法院109年抗字第390號裁定
裁判日期：民國110年03月16日
裁判案由：地上權登記
最高行政法院裁定109年度抗字第390號抗告人 陳信仁 相對人屏東縣潮州地政事務所代表人 蘇文俊 上列當事人間地上權登記事件，抗告人對於中華民國109年9月7日高雄高等行政法院109年度訴字第171號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文原裁定廢棄，應由高雄高等行政法院更為裁判。
理由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、抗告人於民國106年4月24日檢附戶籍謄本、印鑑證明、四鄰證明書、切結書、占有範圍位置圖、房屋稅繳款書、稅籍證明、使用執照影本、規費單、審查書面及門牌整編證明書等資料，以其自69年11月26日起居住於屏東縣○○鄉○○村○○路000號房屋（下稱系爭房屋），即以時效取得地上權之意思，占有第三人 陳達和 所有之屏東縣○○鄉○○段94地號土地、面積
778.71平方公尺權利範圍全部（下稱系爭土地）為由，向相對人申請因時效取得地上權登記。經相對人審查結果，認抗告人因占用系爭土地一事，經土地所有權人提起拆屋還地訴訟，案經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）105年4月18日104年度潮簡字第553號判決確定，並經屏東地院106年4月5日106年度潮再簡字第3號裁定駁回抗告人之再審有案，本件涉及權利關係人間有爭執者，爰依土地登記規則第57條第1項第3款規定，以106年5月9日潮登駁字第000071號駁回通知書（下稱原處分）駁回抗告人之申請，並退還所附文件。抗告人不服，提起訴願，經訴願決定以其訴願逾期而不受理，遂向高雄高等行政法院（下稱原審）提起撤銷訴訟，經原審109年度訴字第171號裁定（下稱原裁定）駁回，乃提起抗告。
三、原裁定略以：原處分之送達符合行政程序法關於補充送達及寄存送達之規定，原處分於106年6月9日發生送達之效力。
又因抗告人戶籍設址於屏東縣○○鄉，依訴願扣除在途期間辦法第2條規定，毋須扣除在途期間，抗告人提起訴願之30日不變期間，應自原處分送達其戶籍地址翌日106年6月10日起算，算至106年7月10日（因期間末日106年7月9日為星期日，故順延至同年月10日星期一）止即告屆滿。惟抗告人遲至108年12月18日（相對人收件日）始經由相對人提起訴願，其訴願已逾30日不變期間。且經原審向中華郵政股份有限公司 內埔 郵局（下稱內埔郵局）函詢結果，原處分直至109年8月19日止仍寄存於內埔郵局尚未領取，足見原處分確係於106年6月9日寄存於內埔郵局，並於當日發生送達效力，至抗告人有無前往寄存處所領取送達文書，對該寄存送達之效力不生任何影響。況送達證書為送達之證據方法，郵務人員所製作送達證書，具有充分之證據力，抗告人並未提出足以動搖送達證書所載內容真實性之證據，故抗告人提起撤銷訴訟，未依法踐行訴願程序，而屬不備起訴應具備之要件，且其情形無從補正等語，為其論據。
四、抗告意旨略謂：㈠相對人於106年5月9日違法駁回抗告人之時效取得地上權登記之申請，原處分對外直接發生法律效果，系爭房屋直接面臨被拆，原處分立即到達，依訴願法第14條第1項規定，法定不變期間應依原處分到達之次日即106年5月10日起算至106年6月9日止，為何經過30日（即106年6月9日）再寄存於內埔郵局？相對人顯然先算計斷喪抗告人之30日提起訴願之法定不變期間，再指控未依法定時間提出訴願。相對人以106年6月10日起算30日毫無根據，其承辦之公務員已違反公務員服務法第6條與第7條之規定。㈡106年4、5月間，抗告人提出時效取得地上權登記之申請，從此有7、8個月的時間在等候相對人之掛號函件，期間皆無郵局人員留下送達通知書通知領取，亦無郵局人員要求抗告人在送達證書上簽名領取原處分。行政處分之通知有別於一般處分，依行政程序法第100條規定，強調送達而非寄存郵局，故原處分應直接送達抗告人，惟相對人卻將原處分以寄存送達之方式寄存郵局，隨後又全然封鎖消息，形成封存。㈢屏東地院於107年12月20日上午執行拆除，抗告人向監察院陳訴，輾轉收到相對人108年2月23日屏潮地一字第10830136000號函（下稱相對人108年2月23日函），從106年5月9日至108年2月23日歷經約1年9個月完全沒有相對人訊息，相對人108年2月23日函亦未告知原處分寄存郵局，抗告人視相對人108年2月23日函為駁回處分之再確認，並以此函提起訴願，屏東縣政府以相對人108年2月23日函非為行政處分，而以108年屏府訴字第35號訴願決定不受理（下稱另案訴願決定）。至108年12月初，抗告人對相對人指控涉有私權爭執有所知悉後，於108年12月16日以原處分提起訴願，並未超過30日之法定不變期間，原處分作成起至108年12月16日，亦未超過3年，符合訴願法第14條規定等語。
五、本院查：㈠依行政程序法第72條第1項規定：「送達，於應受送達人之住
居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。」第73條第1項規定：「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」及第74條第1項、第2項規定：「送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」「前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。」可知，僅須送達不能依行政程序法第72條、第73條規定為之者，即得依同法第74條寄存送達之方式以為送達，又本條文並無如訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第73條第3項「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。」之規定，自係於寄存送達完畢之時即發生送達效力，至於應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，抑或未前往領取該文書，於送達之效力均無影響。惟寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之地方自治機關或警察機關或郵政機關外，並須製作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，缺一均不能謂為合法之送達。
㈡本件依原處分之送達證書（見原審卷第61頁）所載，原處分
係經相對人交由郵政機關送至抗告人之戶籍地址（即屏東縣○○鄉○○村○○路000號），而郵務人員於「未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已將該送達文書」欄位打勾，蓋上寄存內埔郵局之戳章，送達時間填載為106年6月9日。
惟該送達證書上僅記載「並作送達通知書，粘貼於應受送達人門首，以為送達。」字樣，至於另1份送達通知書有無製作？是否交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置？上開送達證書均無記載，是以由送達證書之記載內容，尚無從認定本件寄存送達已符合法定要件。抗告人復主張其提出因時效取得地上權登記之申請後，皆無郵局人員留下送達通知書通知領取，亦無郵局人員要求其在送達證書上簽名領取原處分，其係在屏東地院於107年12月20日執行拆除（按系爭房屋業於108年3月13日執行拆除完畢，見訴願卷第336至337頁之屏東地院108年7月11日108年度司執聲字第4號民事裁定〈聲請確定執行費用額事件〉），向監察院陳訴，輾轉收到相對人108年2月23日函（此函未告知原處分寄存郵局）而提起訴願，經另案訴願決定不受理後，至108年12月初始知悉原處分，遂於108年12月16日以原處分提起訴願等語，是否可採？事關原處分之送達是否合法及抗告人對之提起訴願是否已逾越30日法定不變期間之判斷，該事實自有進一步查明之必要，又原審向中華郵政股份有限公司屏東郵局函詢結果，該郵局僅查復原處分截至109年8月19日止仍寄存於內埔郵局尚未領取等語（原審卷第179頁），而未釐清本件內埔郵局郵務人員有無製作另1份送達通知書，及是否交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置等情。則原審未審究本件原處分之送達是否已符合法定送達要件，遽以抗告人所提訴願逾期，其提起本件撤銷訴訟（按依抗告人之申請內容，其正確訴訟類型應為提起課予義務訴訟），未依法踐行訴願程序，而屬不備起訴要件且無從補正為由，而將抗告人之訴駁回，即有未洽。抗告意旨執此指摘，求為廢棄原裁定，為有理由，爰將原裁定廢棄，由原審調查後更為適法之裁判。
六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國110年3月16日
最高行政法院第四庭
審判長法官陳國成
法官蕭惠芳法官林惠瑜法官高愈杰法官曹瑞卿以上正本證明與原本無異中華民國110年3月16日
書記官莊子誼