裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年勞上字第25號民事判決
裁判日期：民國99年10月12日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度勞上字第25號上訴人福偉工業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 楊盤江 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 楊博堯 律師複代理人甲○○上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國99年6月23日台灣台中地方法院98年度勞訴字第186號第一審判決提起上訴，本院於99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣貳佰壹拾萬捌仟伍佰肆拾捌元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔百分之九十六，餘由被上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人至上訴人公司任職多年，擔任作業員等工作，嗣於去年發生金融風暴，經濟景氣低迷，上訴人公司自民國98年1月起單方排定無薪假，並扣除無薪假後給付工資，又於98年10月30日公告被上訴人上班至98年10月31日止，終止與被上訴人之勞動契約，雖經被上訴人請求上訴人依勞動基準法規定辦理，惟未獲置理。計上訴人積欠被上訴人30日之預告工資及退休金，爰依勞動基準法第16條、第55條規定請求上訴人給付被上訴人215萬8858元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（按被上訴人原請求金額含98年9、10月份工資5萬7287元在內計221萬6145元，嗣於本院中撤回98年9、10月份工資請求而減縮為215萬8858元）。
（二）被上訴人自64年6月30日進上訴人公司工作，因服役而於
66年3月13日（勞保記載3月15日退保）離開，服役後再於69年3月24日（勞保記載3月25日投保）返回公司，因家庭因素再於77年2月29日（勞保記載3月1日退保）離開，惟上訴人公司於78年6月5日要求被上訴人回公司任職並答應年資保留計算。迄上訴人公告終止勞動契約止，工作年資共30年17天，縱僅計算勞退舊制年資（至94年6月30日），亦已達25年8月又17日，仍符合自請退休年資，又被上訴人日薪為1677元。上訴人積欠被上訴人包括：㈠30日預告期間之工資：5萬0310元（1,67730＝50,310）。㈡退休金：因被上訴人98年5月至98年10月被上訴人每月平均工資為5萬1428元【（51,987＋50,310＋51,987＋51,987＋50,310＋51,987）6＝51,428】，又被上訴人年資依勞退舊制保留年資為25年8月17天，退休金計算基數為41，計210萬8548元（51,42841＝2,108,548）。
（三）被上訴人年資達30年又17天，符合勞動基準法第53條自請退休之規定，上訴人不得拒絕。且被上訴人於77年3月1日離職後，上訴人公司於78年6月由副總經理 陳雄義 （即上訴人公司股東暨烏日廠負責營運之人）偕同證人即協理 洪若舜 請被上訴人回公司，並答應保留被上訴人前開年資，是被上訴人年資得合併計算係上訴人公司78年要求被上訴人回公司任職之條件，依行政院勞工委員會88年12月7日台八八勞動一字第0051044號函，被上訴人之年資自得合併計算。另上訴人公司員工考核記錄表上，亦明確記載被上訴人前開年資予以保留，亦經證人洪若舜證實。上訴人亦自認兩造間從未訂立書面勞動契約，亦符合不定期契約因故停止履行後，繼續履行原約之規定，而應認前後工作年資應合併計算。況被上訴人員工請假卡亦有保留年資之紀錄，被上訴人特別休假天數之計算亦採年資合併計算。揆之員工請假卡之記載，均有：「64.6.30.～66.3.12，1Y8M（1年8月）；69.3.24～77.2.29，7Y11M（7年11月）；78.6.5」及特別休假天數之記載，再參照勞動基準法第38條特別休假之規定，可知於89年時，被上訴人特別休假24天，則推估其工作年資應係已滿20年，亦即上訴人公司計算被上訴人之特別休假年資時亦合併計算64年6月30日至66年3月13日及69年3月24日至77年2月29日止，兩段期間合計9年7月之年資。
（四）事業單位依勞動基準法第11條規定終止勞工勞動契約，勞工如已符合同法第53條「自請退休」條件，則無庸勞工再提出自請退休，雇主即應依法給付勞工退休金，本會前已釋示在案；是以，案內雇主雖係按退休金標準發給，惟該契約之終止係雇主按同法第11條規定主動為之仍應依勞基法第16條規定預告勞工。暨內政部74年5月28日（74）台內勞字第298989號函示：「勞工有權隨時自請退休」，係指勞工於符合勞動基準法第53條自請退休條件後，因其自請退休權利已形成，故可隨時自請退休，惟自請退休亦屬勞動契約之終止，故勞工仍應依該法第16規定預告雇主，但終止勞動契約如係雇主主動為之者，則毋庸勞工再提出自請退休，雇主即應依法發給勞工退休金。行政院勞工委員會分別有89年3月21日（89）台勞資二字第0010782號及81年2月28日台（81）勞動三字第05213號函可稽。被上訴人於上訴人公司之年資已達25年以上，符合勞動基準法自請退休之規定，則上訴人主動終止勞動契約，除依法應給付被上訴人退休金外，依前開法令函示之規定，仍應再發放預告工資，是原判決並無違誤。
（五）勞雇雙方所為年資合併之約定，屬不要式契約、諾成契約，且為有效之契約依私法自治，契約自由，現行法對勞雇雙方合併計算年資之約定，並無特別要求，於不違反公序良俗情況下，縱訴外人陳雄義僅口頭承諾保留先前年資，則該約定仍屬有效。而訴外人陳雄義為有權代表上訴人約定年資合併計算之人，蓋訴外人陳雄義於被上訴人回任時，時任副總經理，管理經營上訴人公司烏日廠所有之經營、人事業務，依公司法相關規定，不論訴外人之職稱為何，因其有管理事務及簽名之權，故屬有權之人，亦屬公司法上之負責人，故應得認訴外人對於被上訴人保留先前年資之承諾，係有權代表上訴人為之。且福偉公司烏日廠之運作幾十年來均由副總經理陳雄義負責處理，陳雄義不僅為公司副總經理亦係公司大股東，其有權決定福偉公司烏日廠之人事、營運無疑。退步言，至少訴外人陳雄義亦有表見代理，上訴人就其仍應對此負責，不能嗣後於92年時因與陳雄義發生爭執訴訟，而全盤推翻渠之承諾。而年資合併計算之約定，不受上訴人公司內部流程之影響，上訴人公司副總經理陳雄義既以承諾被上訴人之年資保留，則約定係屬不要式契約、諾成契約，經有權決定之人為承諾後，縱如上訴人所言，於承諾後仍須向公司之高層呈報，則該呈報之性質，充其量僅可認係公司內不之備查程序，而不影響該約定（契約）之效力。上訴人雖另指稱員工考核紀錄表中有關年資保留之事項，係由人事小姐 黃嘉玲 所記載，而該員工如何知悉其到職前有關被上訴人之年資保留之情形等語。然人事部門之員工，其本身並無權限可決定該公司員工之年資多寡與否，其僅能據實記載員工之實際工作年資，若其於被上訴人之員工考核紀錄表中記載保留年資之相關規定，依一般經驗法則判斷，該記載係經公司有權主管命其為之，或記錄人接續之前舊有記載而沿用抄襲，甚或係被上訴人要求上訴人對其先前所為之合併計算之約定予以明文，以便利日後之舉證而為。
（六）上訴人指摘若認被上訴人有所專才，而因此受特別待遇，則為何於證人洪若舜退休之際，未薦舉被上訴人接替職缺，暨上訴人公司目前屬夕陽工業故工廠停業不可能以技術人才回聘被上訴人云云。惟前開指摘顯與本案無關，蓋洪若舜離職如何推薦接任人選，因素諸多，不可一語括之，且78年之經營環境、工業技術，與95年之經營環境、工業技術，二者差之千里。90年代之夕陽工業，置於70年代則可能是尖端科技，上訴人謂其產業已屬夕陽工業，故不可能以技術、管理長才聘回被上訴人云云，失之公允，亦不可採。甚者，上訴人公司曾要離職員工返回公司任職並保留離職前年資之情形，除被上訴人外，另有薛阿重、施其雄、 劉壽全 、 王財源 等人，亦有相同年資保留約定之情形，亦非被上訴人單獨特有。被上訴人另指稱，如被上訴人得自請退休，依新制所計算之退休金，應向勞保局請領，而不應向上訴人請求云云。惟被上訴人起訴狀有關退休金之請求，及原判決書計算被上訴人之退休金，均係以舊制年資換算基數而計算，亦即本案請求係舊制退休金之數額，與新制退休金無涉，是上訴人前開指摘，顯然係誤會。綜上，原判決並無違誤，上訴人之上訴顯無理由。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人之平均工資之計算有誤，應以終止勞動契約前6個月期間實際領取（即無薪假期間原應支付之薪資不應計入平均工資計算基礎）之薪資計算，且應扣除勞保費及健保費；否認被上訴人在64年6月30日至66年3月12日期間任職於上訴人公司，及上訴人公司同意保留該期間年資，亦否認同意保留被上訴人自69年3月24日起至77年2月29日止任職之年資，其歷次任職期間年資不能併計，因其未滿55歲故不符合勞動基準法第53條第1款退休條件。
（二）勞動基準法第10條規定：「定期契約屆滿後或不定期契約因停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合併計算」，易言之，不定期契約祇有停止履行後未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約，前後工作年資才合併計算。況依內政部75年9月17日（75）台內勞字第438627號書函：「本部74.9.20（74）台內勞字第339138號函釋規定：『事業單位勞工應徵召在營服役期滿，其志願留營繼續服役在三年以上者，原事業單位之底缺可免保留』，勞工於志願留營服役期滿後，如經事業單位同意繼續僱用，其服役期間年資得不計入工作年資。惟事業單位規定可併入計算者，從其規定」。足證勞工離職後再被同一事業單位僱用，除非經事業單位同意年資併計，否則不應併計。另依台中市政府99年4月19日府勞資字第0990009413號函明載：「所稱工作年資，係溯及適用該法之前，雇主與勞工若訂有數個勞動約；其前後契約均未間斷，勞工連續工作，僅契約更換而已，則工作年資自最初受僱之日開始起算；前後契約若有間斷，則工作年資自間斷後所成立之契約開始之日起算。但勞雇雙方若有合併計算之約定者，從其約定」。至於勞動基準法第57條規定「勞工工作年資以服務同一事業者為限」，係指勞工服務於不同事業之工作年資不應併計，但服務同一事業之工作年資是否應併計，仍應視有無中斷之情形而定。而被上訴人於66年3月13日離開公司服役，69年3月24日再至上訴人公司任職，勞工保險卡記載，被上訴人於77年3月2日起至78年2月20日起在晟岱機械股份有限公司任職，自78年2月21日起至78年5月13日止在新力鋁壓鑄股份有限公司任職，上訴人不可能答應年資不中斷。故被上訴人於任職後，三度離開上訴人公司，年資已中斷，不應併計。
（三）按勞動基準法第53條規定：「勞工有下列情形之一，得自請退休：工作十五年以上年滿五十五歲者。工作二十五年以上者。三、工作十年以上年滿六十歲者」。而被上訴人自64年6月30日至66年4月12日任職，計1年9月13天；嗣於69年3月24日再任職，於77年2月29日離職；又於78年6月5日任職，而於98年10月31日被資遣，工作年資計22年2月10天，未達25年，且未滿55歲（於00年0月0日出生），自不符合自請退休之要件。
（四）上訴人前協理洪若舜於原審雖證稱員工考核紀錄表上關於年資保留之部分係公司人事小姐黃嘉玲寫的，大約是86年寫的，伊當時擔任協理或廠長，被上訴人擔任組長，由伊考核，因為被上訴人是銘合金壓鑄技術人員，且有管理長才，在我們這個行業算是不簡單，當時副總經理陳雄義於被上訴人第2次離職後第2年請他回來，有承諾年資併計；系爭考核表不是伊簽了就算，還要向上司呈報，伊不知道為什麼後面沒有繼續考核云云。惟黃嘉玲係於85年5月28日才至公司任職，如何可能知悉其到職前之情形而記載：「保留64.6.30～66.3.12及69.3.24～77.2.29，9年8個月」？況 洪慶炎 在上訴人公司擔任品管課長，於74年3月27日至上訴人公司任職，於79年6月5日離職至真正精機股份有限公司任職，嗣於81年9月16日回到上訴人公司任職，何以同為課長，洪慶炎卻未享有年資併計之優惠？上訴人公司尚有原審共同原告 楊振坤 及其他員工 許金鎮 、林文慶等均有離職後又回公司任職情形，何以唯獨被上訴人及其配偶 陳坤美 享有特別優惠？被上訴人擔任壓鑄課長，其技術或管理上並無特殊之處。倘被上訴人有證人所稱之長才，何以證人於94年3月5日退休申請書上薦舉接任其協理之人為他人，而非被上訴人（當時被上訴人擔任經理，有資格擢升協理）？難道被上訴人之配偶陳坤美擔任生管課員，亦屬長才，而由上訴人承認其年資併計？陳雄義於在上訴人公司擔任協理，於92年9月19日遭上訴人解聘，與上訴人有隙，被上訴人之配偶陳坤美於另案雖具狀稱陳義雄承諾被上訴人及其配偶陳坤美之年資併計，惟上訴人公司之資料上並無併計年資之記載，至於被上訴人所稱之「員工考核紀錄表」非唯上訴人否認其真正，且未經證人洪若舜之上司批准，自不生效力。被上訴人之配偶陳坤美前以上訴人非法調動其職務為由，主張終止勞動契約並請求資遣費，經台中地方法院95年度中勞簡字第74號，及96年度勞簡上字第12號判決判陳坤美敗訴確定。上開判決對於陳坤美主張陳雄義口頭承諾對其再任職於上訴人公司前之年資併計，因其請求資遣費無理由，故並未審酌。原審未察，判決被上訴人任職已25年8月17天，符合自請退休之要件，認事有誤。
（五）勞工依勞動基準法第14條規定終止勞動契契約時，因終止權之行使係由勞工發動，而非由雇主發動，勞工不得請求雇主給付預告期間之工資，此在實務上應無爭議。上訴人依勞動基準法第11條規定終止勞動契約而資遣被上訴人，被上訴人則主張其符合自請退休之要件，而自請退休，其情形與勞工終止勞動契約而請求資遣費之情形類似，本諸「相同事項應為相同處理」之原則，被上訴人如得自請退休，即不得請求預告期間之工資。行政院勞工委員會之解釋與此相反，並不足採。故上訴人於98年10月30日公告被上訴人上班至98年10月31日止，亦即資遣被上訴人，被上訴人則主張其符合自請退休之要件而請求退休金。如被上訴人主張自請退休有理由，即不得再請求30天預告期間之工資。乃原判決既准被上訴人給付退休金之請求，復判予30天預告期間之工資5萬0310元，顯屬違法。
（六）依舊制：78年6月5日至94年6月30日，工作年資16年又26天，以16年1月計算即193/12個月平均工資。依新制：94年7月1日至98年10月31日，工作年資4年3月，以4年3/12月之半數計算即25.5/12個月平均工資。合計34,099（193/12+25.5/12）＝620,885元（小數點以下不計），故被上訴人得請求之資遣費應為62萬0885元。
（七）按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」，「勞工或其遺屬或指定請領人請領退休金時，應填具申請書，並檢附相關文件向勞保局請領；相關文件之內容及請領程序，由勞保局定之」，勞工退休金條例第6條第1項及第28條第1項分別定有明文。而勞工退休金條例自94年7月1日起施行後，勞工退休金既已設立「勞工退休金個人專戶」，則勞工退休金之款項自應向行政院勞工保險局請求給付，而不應向上訴人請求。如被上訴人得請求之款項為資遣費，上訴人同意支付之金額被上訴人得請求之款項為資遣費及欠薪，上訴人同意支付之金額如下：①預告工資：5萬0310元。
②資遣費：62萬0885元。③合計：67萬1195元。並聲明：
㈠原判決命上訴人給付被上訴人超過67萬1195元及法定遲延利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、本件經兩造協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：
1.被上訴人於64年6月30日任職至66年3月12日離職、及於69年3月24日住職至77年2月29日離職、於78年6月5日任職於98年10月31日被資遣。
2.被上訴人之日薪為1677元。
3.如被上訴人被資遣而非退休，上訴人應支付被上訴人30天之預告工資。
（二）兩造爭執事項：
1.上訴人有無同意保留被上訴人於64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之工作年資？
2.被上訴人之平均工資若干？
3.被上訴人年資多久？可否自請退休？或僅得領取資遣費？
4.被上訴人如可自請退休時，可否領取30日預告期間工資？
四、茲就爭執事項析述如下：
（一）被上訴人有無無同意保留被上訴人64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之工作年資？被上訴人主張上訴人公司同意保留被上訴人於64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之年資乙節，觀諸上訴人公司之「員工考核紀錄表」上明載：「保留64.6.30～66.3.12及69.3.24～77.2.29，9年8個月」，有被上訴人所提出之「員工考核紀錄表」影本可稽（見原審卷第43頁）。證人洪若舜於原審亦證稱：「（你有無看過員工考核紀錄表，上面的記載是否你記載，上面的名字是否你簽名？）上面的名字是我簽的，上面正面記載關於年資保留的部分是公司的人事小姐寫的，86年間公司有在用這種考核表，我在簽名的時候上面已經有這些記載，那是在公司調薪的時候用的，並不是每年打考績時用的。（你對原告丙○○在被告公司工作年資有中斷的事知道嗎？）我知道，是公司的副總經理陳雄義在丙○○第2次離職後第2年請他回來，因為他是技術人員。當時副總有承諾認他說之前他在公司的年資都可併計。被告前後離職2次，第1次是去當兵，第2次是離職到其他公司工作。我看到考核表的內容不覺得意外，因為那是之前副總承諾過的。……（員工考核表示民國幾年寫的？）大約是86年寫的，但是日期不記得了。（當時你擔任何職務？丙○○當時任何職？）我當時擔任協理或廠長，丙○○擔任課長，他的考核是由我考核的。（系爭考核表是你簽了就算，還是還要向上呈報上司？）當然還要上司。（如果要呈報上司為何上面沒有其他人的簽名？）考核後我會往上送，我不知道為什麼後面沒有繼續考核。（當時在考核表上記載年資保留的那位人事小姐是誰？）應該是黃嘉玲。（為什麼丙○○的年資要特別併計？）因為他是鋁合金壓鑄技術人員，而且他也有管理長才，在我們這個行業算是不簡單。（是何時答應年資併計？）在請他回來之前就已經跟他承諾年資併計。（當年因為有要調薪才用考核表，除這張外，你還有打別張？）課長以上的人是我打得，還有沒有打別人我要想一下，我有打洪慶炎（他是品管課的課長）。（考核紀錄表背面上有些成績初核是何人寫的？）是我寫的，當時的基本分數是70分，加上我打的5種分數總共是97分」等語（見原審卷第153頁反面至154頁反面），則被上訴人主張上訴人公司確曾同意被上訴人於64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之工作年資保留計算之事實亦明。故被上訴人稱其於78年6月5日上訴人要求被上訴人回公司任職曾答應年資保留計算，應為屬實。依行政院勞工委員會87年6月18日台（87）勞動三字第0022841號函示：「查勞動基準法第84條之2規定勞工工作年資自受僱日起算，所稱勞工，乃適用該法之勞工，包括定期契約及不定期契約之勞工在內；所稱工作年資，係溯及適用該法之前，雇主及勞工若訂有數個勞動契約；其前後契約均未間斷，勞工連續工作，僅契約更換而已，則工作年資自最初受僱之日開始起算；前後契約若有間斷，則工作年資自間斷後所成立之契約開始之日起算。『但勞僱雙方若有合併計算之約定者，從其約定』」，本件當事人間既約定被上訴人於78年6月5日回公司任職前即64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之年資保留計算，亦屬合法。
（二）被上訴人之平均工資若干？
1.按勞動基準法施行細則第2條（不列入平均工資計算之事由）明定：「依本法第2條第4款計算平均工資時，左列各款期間之工資日數均不列入計算。發生計算事由之當日。因職業災害尚在醫療中者。依本法第五十條第二項減半發給工資者。雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者」。上訴人雖辯稱，被上訴人之平均工資計算基礎有誤，應以終止勞動契約前6個月期間實際領取（即無薪假期間原應支付之薪資不應計入平均工資計算基礎）之薪資計算云云。然被上訴人休無薪假係因上訴人因公司業務工作量少而不能繼續其事業，致被上訴人不能工作，參酌上述勞基法施行細則第2條第4款不列入計算平均工資之規定，計算被上訴人最近6個月之月平均工資即使無薪假期間原應支付之薪資仍應計入平均工資計算基礎。上訴人主張應以終止勞動契約前6個月實際領取薪資計算乙情，自非可採。
2.次按，稱平均工資者，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，勞動基準法第2條第4款定有明文。查上訴人公司自98年1月起即排定無薪假，於98年8月19日起公告每週固定排星期三、星期四、星期五無薪休假；8月29日公告每月星期六有排上班者，一律排無薪假。並於98年10月30日公告於98年10月31日終止被上訴人之勞動契約，有被上訴人提出之98年每月定無薪休假表、上訴人公司98年8月19日、24日及10月30日公告等件為證（原審卷第15-19頁），據上揭資料計算，被上訴人98年5月至98年10月被上訴人每月薪資分別應為5萬1987、5萬0310、5萬1987、5萬1987、5萬031
0、5萬1987元，平均薪資則為「5萬1428元」【計算式：（51,987＋50,310＋51,987＋51,987＋50,310＋51,987）6＝51,428】（參原審卷第45頁）。
（三）被上訴人年資多久？可否自請退休？或僅得領取資遣費？
1.按勞動基準法第53條規定：「勞工工作15年以上年滿55歲者，或工作25年以上者，得自請退休」，其立法精神，係基於保護勞工之立場，防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法條自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即已終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意（最高法院88年度台上字第68號裁判意旨參照）。又依行政院勞工委員會81年2月28日台（81）勞動三字第05213號函示：「勞工有權隨時自請退休」，係指勞工於符合勞動基準法第53條自請退休條件後，因其自請退休權利已形成，故可隨時自請退休，惟自請退休亦屬勞動契約之終止，故勞工仍應依該法第16規定預告雇主，但終止勞動契約如係雇主主動為之者，如勞工再提出自請退休，雇主即應依法發給勞工退休金。故在勞工一旦符合自請退休之要件，其領取退休金之權利不再喪失，倘同時符合勞基法第11條雇主得預告勞工終止勞動契約及第53條勞工得自請退休之規定者，基於勞基法保護勞工之意旨，勞工得依法辦理自請退休者，雇主即不得以資遣方式處理，方符合保護勞工之立法意旨。
2.查被上訴人自64年6月30日進入上訴人公司工作，於66年3月13日離開公司，又於69年3月24日至上訴人公司工作，再於77年2月29日離開，嗣於78年6月5日第2次回上訴人公司任職，業如前述，被上訴人第2次回上訴人公司任職時上訴人同意被上訴人以前年資保留計算。故迄上訴人98年10月30日公告終止勞動契約止，被上訴人工作年資共30年17天（計算式：9年8月＋20年4月17天＝30年17天），符合自請退休年資。故被上訴人於上訴人表示資遣之際，既已符合自請退休之條件，揆諸上開說明，上訴人僅得依退休方式，給付被上訴人退休金，而不得資遣方式取而代之，故上訴人主張被上訴人工作年資未達25年，且未滿55歲，不符自請退休條件，不得主張退休云云，自不足採。從而，被上訴人主張上訴人公司依法應給付退休金，不得僅付資遣費，即屬有據。
3.勞動基準法第55條第1項第1款規定：勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。被上訴人依勞退舊制計算年資至94年6月30日，被上訴人之年資共25年8月又17日，依此計算退休金計算基數應為41。又如前所述，被上訴人98年5月至98年10月每月平均工資為5萬1428元，被上訴人得向上訴人公司請求之退休金應為「210萬8548元」（計算式：51,42841＝2,108,548）。
（四）上訴人可否領取30日預告期間之工資？按雇主應給付預告期間之工資者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約而未依勞基法第16條第1項各款所規定期間前預告之者為限，勞基法第16條第3項之規定自明，是勞工依據勞動基準法第16、17條規定，請求預告期間之工資及資遣費，係以雇主終止契約為前提，倘係由勞工終止契約或合意終止契約者，則不與焉；該法第16條雇主應發予預告期間工資係為使遭資遣勞工於預告期間另謀工作，勞工片面單方面表示離職或合意終止契約者，則與前揭雇主資遣勞工應給付預告期間工資之規定未合。本件被上訴人既主張其符合勞動基準法第53條自請退休規定而依同法第55條規定請求退休金，並非依同法第17條規定請求資遣費，揆諸上揭理由，核與上揭雇主資遣勞工應給付預告期間工資之規定未合，是被上訴人請求上訴人給付預告期間之工資於法尚非有據，不應准許。
五、綜上，被上訴人依勞動契約關係，請求上訴人給付退休金210萬8548元及自訴狀送達翌日之98年12月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為附條件之假執行宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，決如主文。
中華民國99年10月12日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官張浴美法官林欽章以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官蔡嘉萍中華民國99年10月13日
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