裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年勞再字第3號民事判決
裁判日期：民國99年12月27日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度勞再字第3號再審原告福偉工業股份有限公司法定代理人 何榮庭 再審被告 魏壽亨 上列當事人間請求給付退休金等事件，再審原告對於中華民國99年6月23日臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第186號、99年10月12日本院99年度勞上字第25號確定判決，提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告起訴主張略以：㈠查原確定判決認定再審被告以民國78年間時任再審原告公司
協理之 陳雄義 承諾其離職前在公司之年資均可併計，主張再審原告同意再審被告於64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之工作年資保留計算，有再審被告提出之「員工考核記錄表」及證人 洪若舜 之證詞為據，應為屬實，而依行政院勞工委員會87年6月18日台（87）勞動三字第0022841號函示認定本件兩造有約定再審被告於78年6月5日回公司任職前即64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之年資保留計算云云，然查：
1.再審原告始終否認兩造間有約定再審被告於78年6月5日回公司任職前即64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之年資保留計算之情事。
2.再查關於再審被告所稱78年6月5日再審原告公司協理陳雄義對其承諾其於78年6月5日回公司任職前即64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之年資可併計算云云，對再審原告公司並不發生效力：
⑴按90年公司法修正前，公司法於第8條第二項規定「公司
之經理人．．在執行職務範圍內亦為公司負責人。」，並於公司法第38條規定「公司依章程之規定，得設副總經理或協理，或副經理一人或數人，以輔佐總經理或經理」，同法第39條規定「第二十九條至第三十七條之規定，於副總經理協理或副經理準用之」；從而可見協理或副總經理僅係經理人之輔佐人，公司法第8條第二項「經理人在執行職務範圍內亦為公司負責人」之規定，於副總經理、協理、副經理並無準用餘地；此亦有最高法院71年度台上字第852號判決揭示「依公司法第二百零八條第三項之規定，股份有限公司由董事長對外代表公司。雖同法第八條第二項又規定公司之經理人在執行職務之範圍內亦為公司負責人，但依公司法第三十八條規定所設之協理，僅係輔佐經理之性質，同法第八條第二項之規定，於協理並無準用餘地，此觀同法第三十九條之規定自明。因此民法第五百五十五條之規定，於公司之協理，亦難認有其適用。」意旨可資參照。
⑵從而可見再審原告公司協理陳雄義於78年時縱設曾承諾再
審被告78年6月5日任職前在再審原告公司之年資可合併計云云，然陳雄義僅係再審原告公司之協理並非公司法上之經理人，並無公司法第八條第二項規定之適用，亦即陳雄義所為合併年資計算之承諾，對再審原告公司不發生效力。
⑶乃原確定判決疏未審究78年間陳雄義僅係再審原告公司協
理（縱設後來於86年間亦僅係副總經理），依當時公司法第38條及39條規定僅係輔佐總經理或經理之性質，並無準用公司法第8條第2項之規定，因此陳雄義並非再審原告之經理人，自非公司法第8條第2項規定之公司負責人，則其個人與再審被告之年資合併約定對再審原告不生效力，竟以再審被告主張再審原告公司協理陳雄義於78年6月5日有承諾任職前年資合併計算，而認定再審被告主張78年6月5日任職前即64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之年資保留計算為合法云云，就此原確定判決顯違反公司法上開規定，且顯然影響本件裁判，自具有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」之再審理由。
3.再查再審被告雖提出乙紙所謂「員工考核記錄表」，然業據再審原告否認其真正在卷，且縱設如證人洪若舜證稱「86年間公司有用這種考核表，是在公司調薪的時候用的，並不是每年打考績時用的」、「是公司副總經理陳雄義在魏壽亨第2次離職後第2年請他回來，．．當時副總有承諾認他說之前他在公司的年資都可併計。．．我看到考核表的內容不覺得意外，因為那是之前副總承諾過的。（員工考核表是民國幾年寫的？）大約是86年寫的，．．我當時擔任協理或廠長，魏壽亨的考核是由我考核，考核表我簽名後還要呈報上司。（如果要呈上司為何上面沒有其他人的簽名？）考核後我會往上送，我不知道為什麼後面沒有繼續考核．．」云云。由上可見縱如證人洪若舜所言，亦僅係再審原告公司協理（或副總經理）陳雄義承諾再審被告任職前年資合併云云，而再審被告所提出之所稱「員工考核記錄表」依洪若舜所稱其簽名後必須要呈報上司，但該「員工考核記錄表」僅有時任協理之洪若舜簽名，此外並無經再審原告公司之經理人、負責人簽名，足見再審被告提出之該紙「員工考核記錄表」顯非再審原告公司之「員工考核記錄表」，已不足採；且上開證人洪若舜之證詞充其量僅能證明時任再審原告公司副總經理陳雄義曾承諾再審被告任職前之年資合併（然如前述，陳雄義並非再審原告公司經理人，其所為年資合併未經再審原告公司負責人同意，對公司不生效力），並不足以證明再審原告同意再審被告任職前之年資合併，而有行政院勞工委員會87年6月18日台(87)勞動三字第0022841號函示所謂「勞雇雙方若有合併計算之約定者，從其約定」之情事。則依民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」原確定判決未依舉證責任分配法則命再審被告提出切實之證據證明，率據上開證言據以認定再審被告主張78年6月5日兩造有約定其於78年6月5日回公司任職前即
64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之年資合併計算云云，顯有違反上開民事訴訟法第277條規定，且顯然影響本件裁判，自具有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」之再審理由。
㈡如上述再審被告所主張陳雄義78年6月5日承諾其任職前之年
資合併計算，依法對再審原告不發生效力，本件並無所謂勞雇雙方另有年資合併計算之約定；則再審被告自78年6月5日任職再審原告公司至98年10月30日公告終止勞動契約止，再審被告之年資不滿25年，且再審被告年齡未滿55歲，不符合勞動基準法第53條規定勞工自請退休之條件，乃原確定判決竟認定再審被告主張兩造有年資合併計算約定符合上開自請退休規定，認定再審被告請求給付退休金有理由云云，原確定判決顯違反勞動基準法第53條規定，具有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」之再審理由。
㈢再審之聲明：1.本院99年10月12日99年度勞上字第25號及臺
灣臺中地方法院99年6月23日98年度勞訴字第186號確定判決不利再審原告之部分均廢棄。2.上開廢棄部分另請判決再審被告（即原告）之訴駁回及該部分假執行之聲請均駁回。3.再審及再審前第一、二審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例，顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限；並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（大法官會議釋字第177號解釋，最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例參照）。
三、再審原告主張78年間陳雄義僅係再審原告公司協理（縱設後來於86年間亦僅係副總經理），依當時公司法第38條及39條規定僅係輔佐總經理或經理之性質，並無準用公司法第8條第2項之規定，因此陳雄義並非再審原告之經理人，自非公司法第8條第2項規定之公司負責人，則其個人與再審被告之年資合併約定對再審原告不生效力；而證人洪若舜之證詞充其量僅能證明時任再審原告公司副總經理陳雄義曾承諾再審被告任職前之年資合併，並不足以證明再審原告同意再審被告任職前之年資合併，本件並無所謂勞雇雙方另有年資合併計算之約定，原確定判決認定兩造有年資合併計算約定，再審被告符合自請退休規定，判決再審被告請求給付退休金有理由，顯違反上開公司法規定、民事訴訟法第277條及勞動基準法第53條規定，具有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」之再審理由云云。經查：
㈠原確定判決理由四、㈠記載【被上訴人（應係上訴人之誤載
，即再審原告）有無同意保留被上訴人（即再審被告）64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之工作年資？被上訴人主張上訴人公司同意保留被上訴人於64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之年資乙節，觀諸上訴人公司之「員工考核紀錄表」上明載：「保留64.6.30～66.3.12及69.3.24～77.2.29，9年8個月」，有被上訴人所提出之「員工考核紀錄表」影本可稽（見原審卷第43頁）。證人洪若舜於原審亦證稱：「（你有無看過員工考核紀錄表，上面的記載是否你記載，上面的名字是否你簽名？）上面的名字是我簽的，上面正面記載關於年資保留的部分是公司的人事小姐寫的，86年間公司有在用這種考核表，我在簽名的時候上面已經有這些記載，那是在公司調薪的時候用的，並不是每年打考績時用的。（你對原告魏壽亨在被告公司工作年資有中斷的事知道嗎？）我知道，是公司的副總經理陳雄義在魏壽亨第2次離職後第2年請他回來，因為他是技術人員。當時副總有承諾認他說之前他在公司的年資都可併計。被告前後離職2次，第1次是去當兵，第2次是離職到其他公司工作。我看到考核表的內容不覺得意外，因為那是之前副總承諾過的。……（員工考核表示民國幾年寫的？）大約是86年寫的，但是日期不記得了。（當時你擔任何職務？魏壽亨當時任何職？）我當時擔任協理或廠長，魏壽亨擔任課長，他的考核是由我考核的。（系爭考核表是你簽了就算，還是還要向上呈報上司？）當然還要上司。（如果要呈報上司為何上面沒有其他人的簽名？）考核後我會往上送，我不知道為什麼後面沒有繼續考核。（當時在考核表上記載年資保留的那位人事小姐是誰？）應該是 黃嘉玲 。（為什麼魏壽亨的年資要特別併計？）因為他是鋁合金壓鑄技術人員，而且他也有管理長才，在我們這個行業算是不簡單。（是何時答應年資併計？）在請他回來之前就已經跟他承諾年資併計。（當年因為有要調薪才用考核表，除這張外，你還有打別張？）課長以上的人是我打得，還有沒有打別人我要想一下，我有打 洪慶炎 （他是品管課的課長）。（考核紀錄表背面上有些成績初核是何人寫的？）是我寫的，當時的基本分數是70分，加上我打的5種分數總共是97分」等語（見原審卷第153頁反面至154頁反面），則被上訴人主張上訴人公司確曾同意被上訴人於64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之工作年資保留計算之事實亦明。
故被上訴人稱其於78年6月5日上訴人要求被上訴人回公司任職曾答應年資保留計算，應為屬實。依行政院勞工委員會87年6月18日台（87）勞動三字第0022841號函示：「查勞動基準法第84條之2規定勞工工作年資自受僱日起算，所稱勞工，乃適用該法之勞工，包括定期契約及不定期契約之勞工在內；所稱工作年資，係溯及適用該法之前，雇主及勞工若訂有數個勞動契約；其前後契約均未間斷，勞工連續工作，僅契約更換而已，則工作年資自最初受僱之日開始起算；前後契約若有間斷，則工作年資自間斷後所成立之契約開始之日起算。『但勞雇雙方若有合併計算之約定者，從其約定』」，本件當事人間既約定被上訴人於78年6月5日回公司任職前即64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之年資保留計算，亦屬合法。】（參原確定判決第11至13頁）足見原確定判決係依再審被告提出之「員工考核記錄表」及證人洪若舜之證詞為據，而認定再審原告公司確曾同意再審被告於64年6月30日至66年3月12日及69年3月24日至77年2月29日之工作年資保留計算之事實，再審原告就原確定判決關於認定兩造間有年資合併計算之約定多所指摘，然此項認定純屬事實審法院，依職權認定事實、適用法律之職權，此項職權之行使，並無何違法不當之情形，依上開說明，要與適用法規顯有錯誤者有間，應認其再審之訴為無理由。
㈡次按公司經理人在執行職務範圍內，為公司負責人；公司不
得以其所加於經理人職權之限制，對抗善意第三人；公司依章程之規定，得設副總經或協理，或副經理一人或數人，以輔佐總經理或經理；第29條至第37條之規定，於副總經理、協理或副經理準用之。79年公司法修正前第8條、第36條、第38條、第39條分別定有明文。再審原告對於訴外人陳雄義曾承諾再審被告78年6月5日回再審原告公司任職前之年資合併乙節並不爭執，惟主張78年間陳雄義僅係再審原告公司協理，依當時公司法規定，陳雄義並非再審原告之經理人，自非公司法第8條第2項規定之公司負責人，陳雄義個人與再審被告之年資合併約定對再審原告不生效力云云。然依證人洪若舜於臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第186號事件審理時所為證詞，足證再審被告78年間回任再審原告公司時，係由當時任職再審原告公司協理（或副總經理）之訴外人陳雄義與再審被告洽談相關事宜，且陳雄義承諾再審被告之前在再審原告公司的年資都可併計，再審被告當時無從知曉陳雄義之權限範圍，對於回任再審原告公司之相關條件之認知，應屬善意第三人，依上開79年公司法修正前相關規定，再審被告之權利應受保護。
㈢另再審原告所引最高法院71年台上字第852號裁判意旨在闡
示公司之協理無代表公司為訴訟上行為之權利，與本件情形無涉。
四、綜上所述，再審原告對本院上開確定判決，以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定之再審事由，提起再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國99年12月27日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林玉惠中華民國99年12月27日
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