裁判字號：最高法院96年台上字第2786號刑事判決
裁判日期：民國96年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二七八六號上訴人甲○○
號選任辯護人 徐建光 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年三月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第一０七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年；並為相關從刑之宣告。係依憑證人 陳浩文 於警詢及檢察官偵查中（指證：伊先後七次向上訴人購買第一級毒品海洛因之經過）、第一審審理時（供陳：如原判決附表所示之電話通訊內容，係伊與上訴人之對話，並陳明其對話內容中隱晦字句之真意）等證言，並參酌上訴人與陳浩文間電話通話監聽譯文（顯示陳浩文與上訴人以電話聯絡買賣海洛因之情形），並參酌證人陳浩文為警查獲後，採得之尿液送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有尿液編號與真實姓名對照表編號名冊暨長榮大學民國九十五年二月二十三日確認報告在卷為憑；此外復有經警於查獲上訴人時，當場扣得之毒品十二包、供上訴人聯絡交易海洛因使用之0000000000號行動電話一具可佐；又上開毒品經送法務部調查局檢驗結果，均含海洛因成分（淨重一．七六公克、空包裝重二．二二公克），亦有法務部調查局九十五年五月四日調科壹字第二００００六一九九號鑑定通知書可稽等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認販賣第一級毒品，辯稱：因陳浩文透過 陳福明 向伊借用八千元（新台幣，下同），所以於電話中提及要還伊二千元，當時係陳浩文與伊各出二千元合資購買海洛因云云。為卸責之詞，不足採取；又以證人陳浩文於第一審翻異前供，與另證人陳福明於原審所為附和上訴人辯詞內容之陳述，意在迴護，同非可取。均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明；復敘明：證人陳浩文警詢及檢察官偵查中之證言，雖係被告以外之人審判外之陳述，然經其認定結果，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之一第二項之規定，而得為證據之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原審九十六年三月十四日審判筆錄未經審判長簽名，亦未附記審判長不能簽名之事由（有選任辯護人聲請閱卷時，影印之該筆錄可稽），其訴訟程序，顯有違誤。㈡、檢察官於偵查中訊問證人陳浩文時，並未依法使上訴人有詰問該證人之機會，是陳浩文偵訊時之證言應不得作證據，原判決採為論罪之基礎，難謂適法。㈢、原審未調查證人陳浩文是否以公共電話與上訴人聯絡而經監聽，亦未依上訴人之聲請再行傳喚證人陳浩文，均有應調查之證據而未調查之違法等語。惟按：㈠、原審九十六年三月十四日之審判筆錄，業經審判長法官簽名，於刑事訴訟法第四十六條之規定並無不合，且該條並無簽名時限之規定，上開筆錄既經完成簽名（見原審卷第七十二頁），縱未於筆錄製作完成後即時為之，於已進行之審判程序及筆錄記載之效力均不生影響。上訴意旨執此指摘，尚非第三審上訴之合法理由。㈡、刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定。上訴意旨以證人陳浩文偵查中未經被告進行詰問，指摘其偵查中之證言不具證據能力，顯屬誤會，自不得據以提起第三審上訴。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據而言。證人陳浩文是否以公共電話聯絡上訴人，與上訴人應否成立本件販賣第一級毒品之罪責，並無必要之關聯，足見非屬上述情形之證據，原審未為調查，不能謂有前開第十款之違法情事。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，同法第一百九十六條定有明文。證人陳浩文業於第一審具結作證，並由上訴人之第一審指定辯護人進行詰問程序，上訴人並當庭表示對該證人之陳述沒有意見，有第一審九十五年十一月二十二日審判筆錄可稽，原審未再傳訊，依上開規定並不違法。上訴意旨任意爭執，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年五月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月二十三日
Ａ