裁判字號：最高法院96年台上字第2790號刑事判決
裁判日期：民國96年05月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二七九○號上訴人甲○○選任辯護人 陳正旻 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第四四一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第二三六○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於行使偽造私文書、未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及妨害自由部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即行使偽造私文書、未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及妨害自由部分）本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以成年人與未滿十八歲之人共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾或他人罪，處有期徒刑伍月，並諭知如原判決附表所示偽造之署押及照片均沒收；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑之諭知；又共同私行拘禁罪，處有期徒刑陸月，及為相關從刑之諭知部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）偽造之印章、印文或署押，方得依刑法第二百十九條之規定，不問屬於犯人與否，予以沒收；故盜用他人真正印章所蓋用之印文，該印文既非偽造之印章，自不得適用上開法條之規定，宣告沒收。本件原判決事實認定：上訴人於民國八十九年十一月十四日，帶藺○○（犯罪時為未滿十八歲之少年，真實姓名、年籍詳卷，另案由檢察官偵辦）至位於台北縣新店市○○街○號二樓之台北縣新店市戶政事務所，以藺○○之姊藺○春國中畢業證書及藺○○相片，申請辦理補發藺○春之國民身分證，並在補領國民身分證申請書上黏貼藺○○相片、盜蓋藺○春印文二枚，並由藺○○偽簽藺○春之署名一枚，使不知情之承辦公務員誤認該相片及申請者即為藺○春本人，而將藺○春身分證係於八十九年十一月八日遺失等不實事項登載於前開補領國民身分證申請書上，憑以製發藺○春國民身分證一張交予藺○○收受等情（原判決第一頁倒數第十三行至倒數第三行）。果該認定無誤，該補領國民身分證申請書上，僅藺○春署押部分係屬偽造，至藺○春之印文部分，則係盜用藺○春之真正印章加蓋於其上，而非以偽造之印章用以偽造印文，自非直接偽造印文，自不得就藺○春印文部分，適用刑法第二百十九條之規定宣告沒收。乃第一審判決竟就盜用藺○春印章所加蓋之印文部分，於主文諭知沒收，並於理由內說明一併適用同上法條諭知沒收（見該判決第二十三頁倒數第一、二行），自有適用法則不當之違背法令，原判決未予糾正，仍予維持，同有違誤。（二）按比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，本院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例固足參照，但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。詳言之，有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，依刑法第二條第一項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準。原審維持第一審關於論處上訴人持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金易服勞役折算部分之判決。惟上訴人行為時之刑法第四十二條第二、三項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」；上訴人行為時易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件上訴人行為時之易服勞役折算標準，原應以銀元一百元、二百元或三百元折算一日，即以新台幣三百元、六百元或九百元折算一日，然九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三、五項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「勞役總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。本件所處罰金之易刑處分部分，經比較新舊法之規定，修正後之易服勞役折算標準應較有利於上訴人，自應依刑法第二條第一項規定，與主刑部分分別適用最有利於行為人之法律。乃原判決竟謂：「……依槍砲彈藥刀械管制條例未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪之法定刑，其中有期徒刑部分依修正前、後之規定，修正後規定『三年以上』顯較修正前規定『一年以上』對被告為不利（多出二年有期徒刑），而修正前後法條規定罰金易服勞役之最長期間（限）僅相差六個月，是綜合比較結果，當以九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例及修正前刑法第四十二條第二項規定有利於被告，自應整體適用有利於被告之規定。」云云（原判決第十五頁倒數第十行至倒數第二行）。未單獨就易刑處分部分，比較新舊法，適用最有利於行為人之法律，自有判決適用法則不當之違法。（三）當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據與待證事實復有重要之關係者，自屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人於原審請求傳訊證人周○傑，證明扣案槍枝乃向劉○秉所借等情（見原審卷第一二三、二○七頁背面），且原審亦認有調查之必要，依法傳喚證人周○傑（見原審卷第一七九頁），雖證人周○傑經合法傳喚未據到庭，然原審未續予傳拘到案，遽行判決，又未以裁定駁回之，或於判決內說明無調查必要之理由，難謂無理由不備之違法。（四）審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，亦應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文，上開規定，依同法第三百六十四條為第二審審判程序所準用，以符事實審直接審理之原則，必已踐行上開法定調查程序之證據，始得採為判決之基礎。從而採為判決論據之證據，是否已踐行調查程序，自以審判筆錄之記載為憑。原判決理由以證人 陳小潔 受傷診斷證明書、頭髮被剪後之照片，採為判決基礎之證據之一（見原判決第十二頁第五至六行）。惟原審九十六年一月三十日審理時，並未提示或告以要旨，踐行法定調查程序，使上訴人有適當辯解之機會，有前開審判筆錄在卷可按，其所踐行之訴訟程序，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於行使偽造私文書、未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及妨害自由部分，有撤銷發回之原因。至原判決就強制猥褻及傷害不另諭知無罪及不受理部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
貳、上訴駁回部分（即寄藏贓物、收受贓物罪部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯收受贓物、寄藏贓物罪部分，原審係依刑法第三百四十九條第一項、第二項論處其罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第七款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分之上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年五月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月二十三日
Ａ