裁判字號：臺灣新北地方法院96年勞簡上字第6號民事判決
裁判日期：民國96年08月08日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣板橋地方法院民事判決96年度勞簡上字第6號上訴人甲○○被上訴人仲鼎科技股份有限公司
號7樓之1法定代理人乙○○訴訟代理人 葉繼學 律師上列當事人間因給付資遣費等事件，上訴人對於民國96年4月12日本院三重簡易庭95年度重勞簡字第22號第一審判決提起上訴，本院於民國96年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人自民國83年11月23日起即任職於被上訴人公司，至86
年8月11日離職，後又自87年8月17日起再度任職於被上訴人公司，迄94年1月份時，每月薪資約為新臺幣（下同）50,000元，按月於下月5日前一次發給，而自90年4月1日起，上訴人勞工保險之每月投保薪資為42,000元。詎被上訴人為規避自94年7月1日起實施之新制勞工退休金制度，以減少給付勞工保險及全民健保保險費，並減少勞工退休金提撥金額，自94年3月份起，將員工之每月薪資分2次發給（即當月25日、下月5日前各發給一半），並自94年4月1日起，未經上訴人同意擅將上訴人勞工保險之每月投保薪資以多報少，減為30,300元，嗣上訴人於94年10月中旬發現上情，經向被上訴人要求恢復每月投保薪資為原本之42,000元，竟遭拒絕。上訴人迫於無奈，為減少退休金之損失，由被上訴人之人事單位填載離職申請單辦理退休，確認於94年10月31日退休離職。經結算上訴人退休年資為26年293日，得請領39個月平均月投保薪之老年給付（即俗稱之退休金），惟因上訴人勞工保險之投保薪資遭被上訴人自94年4月1日起由42,000元減為30,300元，致核算時上訴人之平均月投保薪資由42,000元減為39,725元，因而使上訴人所領之老年給付減少88,725元〔計算式：（42,000－39,725）×39＝88,725元）。爰依勞工保險條例第72條第2項「投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少．．．．．者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」之規定，請求被上訴人給付上開減少之老年給付88,725元。
㈡上訴人雖於94年10月31日退休離職，惟實際仍任職於被上訴
人，在等待上訴人老年給付核發期間，被上訴人將上訴人之勞工保險辦理退保，迄94年12月13日始再以職業災害保險方式加保。嗣於95年2月6日，因上訴人中風生病之母親侯 陳桂英 病危，須上訴人及家人全天候輪流照顧，上訴人因而無法上班，乃打電話向被上訴人請假，然被上訴人竟以曠職為由，於當天片面終止兩造間之勞動契約，並於同年月9日將上訴人之勞工保險辦理退保，以致上訴人母親於95年2月15日過世後，無法請領按平均月投保薪資3個月計算之喪葬津貼共126,000元（計算式：42,000×3＝126,000元），而改由胞姊 江侯平 請領，因胞姊之勞工保險平均月投保薪資為22,800元，故只領得喪葬津貼68,400元（計算式：22,800×
3＝68,400元），上訴人因而受有喪葬津貼57,600元之差額損失（計算式：126,000－68,400＝57,600元）。爰依勞工保險條例第72條第1項「投保單位不依本條例之規定，辦理投保手續者．．．．．，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」之規定，請求被上訴人給付上開喪葬津貼差額57,600元。
㈢被上訴人於95年2月6日以曠職為由，片面終止兩造間之勞
動契約，已違反公司人事管理規章第46條「全年曠職累計達三天即予免職」之規定，依法被上訴人即應給付上訴人相當之資遣費。查本件上訴人工作年資僅計算自87年8月17日起至94年6月30日止，共計6年又10.5個月，而原告之月平均工資為50,000元，茲向被上訴人請求給付資遣費共343,750元〔計算式：50,000×（6＋10.5/12）＝343,750元〕。
爰依勞工保險條例第72條第2項、第1項及勞動基準法第17條第1項第1款規定提起本訴等語（上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人490,075元。原審判決：被上訴人應給付上訴人新臺幣捌萬捌仟柒佰貳拾伍元。上訴人其餘之訴駁回。本判決上訴人勝訴部分得假執行；但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣捌萬捌仟柒佰貳拾伍元為上訴人預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。上訴人就其敗訴部分中有關資遣費343,750元部分聲明不服，提起上訴。）。併為上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人資遣費343,750元部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人343,750元。
二、被上訴人則以：㈠上訴人係於95年2月6日以其母親重病為由，打電話向被上訴
人之人事人員表明不再上班，當時因公司ISO認證在即，上訴人為該認證工作之管理代表，被上訴人乃多次與之溝通，希望其待認證作業完成再談離職之事，但遭拒絕，其後被上訴人復發現上訴人早已將座位上之私人物品收拾乾淨，不得已始為上訴人辦理勞工保險退保手續，足見被上訴人並未解僱上訴人，上訴人自不得請求被上訴人給付自87年8月17日起至94年6月30日止任職期間之資遣費共343,750元。
㈡上訴人請求被上訴人給付其資遣費343,750元之法律上依據
，按其起訴狀第3頁之記載，係以勞動基準法第17條第1項第
1款之規定為其請求之基礎。然按勞動基準法第17條規定，雇主應發給資遣費之情形，依同法第16條第1項之規定，僅限於雇主依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，雇主始有發給勞工資遣費之義務。換言之，至少必也雙方間之勞動契約，係由雇主一方發動終止者，勞工方才取得對雇主請求給付資遣費之權利。本件上訴人始終不曾舉證具體指出被上訴人究竟以如何符合上開勞動基準法第17條、第16條、第11條或第13條但書等規定之理由，主動終止兩造間之勞動契約。是上訴人請求被上訴人給付資遣費，顯無理由。
㈢兩造間勞動契約之終止，其原因為上訴人之片面終止契約，
並非出於被上訴人公司主動解聘。此由下列事證足以證明：⒈證人 洪慧瑩 於原審96年3月29日庭訊時所為：「94年2月6日上午八點鐘上訴人打電話來說沒辦法上班，因為媽媽病危，那我說你可以請幾天假，上訴人稱妳誤會我的意思，我就是不要再上班，我就跟總經理報告，總經理說ISO要稽核人才，就請他工作至稽核結束為止，他就說不要再來上班．．．。」等語。⒉上訴人原審訴訟代理人即其配偶 茆媛君 ，於原審95年4月27日調解程序中所為「（聲請人即上訴人）離職原因是因我婆婆過世要辦喪事，口頭向公司表示要先離職。」等語。⒊上訴人自96年2月6日表示不再上班迄今，從不曾再至被上訴人公司上班工作。本件既係上訴人（勞工）主動終止勞動契約，依勞動基準法第18條第1款規定，上訴人自不得向被上訴人請求給付資遣費。
㈣縱使被上訴人公司營運確有虧損，且上訴人亦確有不能勝任
其所擔任之工作之情形，雇主（即被上訴人）亦不必然終止雙方間之勞動契約。換言之，本件之重點乃在於上訴人既然主張被上訴人有應給付其資遣費之義務，上訴人即負有舉證證明被上訴人公司係依前開勞動基準法第11條哪一款之規定，主動終止勞動契約之責任。然查上訴人於原審，忽而主張被上訴人公司係以上訴人故意曠職而終止勞動關係，忽而又主張被上訴人公司係以上訴人「仍在試用期間三個月內，可以隨時解雇．．．。」所以將之解雇。然不論上訴人上述之主張定於何者，均不符合勞動基準法有關雇主應給付資遣費之規定。
㈤上訴人主張其於94年10月間辦理退休，係遭強迫，並非出於
自願云云，並非事實。蓋上訴人於94年10月31日，以其符合勞保退休條件，主動申請退休離職，被上訴人公司非但並未強迫其離職，且因需要上訴人繼續留任為公司效力，故於上訴人辦理離職退休手續後，繼續聘用上訴人。上訴人辦理退休請領勞保的老年給付，對於被上訴人公司而言，既無任何影響，亦不造成任何負擔，被上訴人公司何必強迫上訴人填寫離職單？又被上訴人倘有強迫上訴人離職之意圖，則上訴人既然已經填寫離職單，離職已成定局，則被上訴人公司又豈有自找麻煩予以續聘之道理？上訴人所謂其於94年10月間被迫辦理退休離職云云，殆屬無稽。故原審判決認為上訴人既已領得勞工保險老年給付，則其再請求被告給付其退休前任職被告期間即87年8月17日起至94年6月30日止之資遣費，顯然矛盾等語，認事用法，均無不妥等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回上訴。
三、兩造均不爭執之事實（應信為真正）：㈠上訴人自83年11月23日起即任職於被上訴人，至86年8月11
日離職，後又自87年8月17日起再度任職於被上訴人，迄94年1月份時，每月薪資約為50,000元，按月於下月5日前一次發給，而自90年4月1日起，上訴人勞工保險之每月投保薪資為42,000元。另被上訴人自94年3月份起，將員工之每月薪資分2次發給（即當月25日、下月5日前各發給一半），並自94年4月1日起，將上訴人勞工保險之月投保薪資由42,000元調降為30,300元。有上訴人所提出94年度薪資條、薪資入帳存摺往來明細表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單及上訴人勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險局95年6月23日函、勞工保險局核准勞保薪調繳費單、上訴人94年薪資調整一覽表、勞工保險局95年11月24日函（見本院三重簡易庭95年度重勞簡字第22號卷第8至23頁、第85至86頁、第117頁、第145頁、第158至160頁）為證。
㈡95年2月6日因上訴人中風生病之母親 侯陳桂英 病危，上訴
人因而無法上班，乃打電話給被上訴人，之後（至少至95年
2月8日止）上訴人亦未再到被上訴人公司上班或依規定補足請假手續（見本院卷第32頁）。
四、上訴人主張：上訴人因母親病危，於95年2月6日打電話給被上訴人請假，但被上訴人於95年2月6日以曠職為由，片面終止兩造間之勞動契約，已違反公司人事管理規章第46條「全年曠職累計達3天即予免職」之規定，依法被上訴人即應給付上訴人相當之資遣費343,750元等語。被上訴人則辯稱如上。經查：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。
本件上訴人主張「上訴人於95年2月6日打電話給被上訴人請假，但被上訴人於95年2月6日以曠職為由，片面終止兩造間之勞動契約」之事實，既為被上訴人否認而辯稱：被上訴人並未解僱上訴人等語如上。準此，上訴人自應就此積極有利之事實負舉證責任。
㈡上訴人於本院96年6月11日準備程序時陳稱：「（法官問：
公司有無人跟你說你不要來上班？被解僱？）沒有。被上訴人片面將我解僱，我很難證明。95年2月6日我有打電話跟公司請幾天（事後說是請假3天），是證人洪慧瑩接的電話，她是人事的助理，我請假的理由是母親病危，我請事假，96年2月15日我母親就過世。．．．。證人洪慧瑩可證明我有打電話請假說我母親病危。」等語（見本院卷第32頁），而證人即被上訴人公司之人事部門員工洪慧瑩已於原審96年
3月29日言詞辯論時證稱：「96年2月6日（應係95年2月6日）上午八點鐘上訴人打電話來說沒辦法上班，因為媽媽病危，那我說你可以請幾天假，上訴人稱妳誤會我的意思，我就是不要再上班，我就跟總經理報告，總經理說ISO要稽核人才，就請他工作至稽核結束為止，他就說不要再來上班，才發現座位上私人物品已收乾淨，因為他已不上班，所以2月6日當天我就辦理退保。」等語（見本院卷第192頁），顯與上訴人所言不符，而難以採信上訴人所為之上開主張。且依被上訴人公司之人事管理規章第44條規定：「職員請假，以事前核准為限，但如確有特殊事故，不及事前請假者，應提出事實說明後，始准補辦手續，否則以曠職論。」及同規章第46條規定：「全年曠職累計達3天者，即予免職。」（見本院卷第51頁），本件上訴人請假並未經被上訴人事前核准，為兩造所不爭執，設若上訴人於95年2月6日打電話給被上訴人請假，則上訴人理應於3日內依上開規定提出事實說明並補辦手續，才不會遭被上訴人免職。惟查95年2月
6日因上訴人中風生病之母親侯陳桂英病危，上訴人因而無法上班，乃打電話給被上訴人，之後（至少至95年2月8日止）上訴人亦未再到被上訴人公司上班或依規定補足請假手續等情，已如前述，自難遽認上訴人確於95年2月6日打電話給被上訴人請假之事實。再者，依上訴人所提出之勞工保險退保申報表（見本院三重簡易庭95年度重勞簡字第22號卷第46頁）所示，僅可知上訴人於95年2月6日申報勞工保險退保之原因為「離職」，但因未載明係遭被上訴人解僱始退保，亦不足據以認定被上訴人係以曠職為由片面解僱上訴人。此外，上訴人亦未能提出其他積極之證據，以證明「上訴人於95年2月6日打電話給被上訴人請假，但被上訴人於95年2月6日以曠職為由，片面終止兩造間之勞動契約」之事實，是上訴人此部分之主張，即乏依據，洵無足取。
㈢按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定，終止勞動契
約時，勞工始得請求雇主給付資遣費，此觀該法第17條規定自明。本件上訴人主張「上訴人於95年2月6日打電話給被上訴人請假，但被上訴人於95年2月6日以曠職為由，片面終止兩造間之勞動契約」之事實，既乏依據，洵無足取，上訴人復未提出任何事證證明被上訴人係以勞動基準法第11條或第13條但書規定之事由終止兩造間之勞動契約，是上訴人自不得依勞動基準法第17條規定向被上訴人請求給付資遣費。
㈣上訴人已於94年10月31日提出退休之申請（不論上訴人是否
因投保薪資遭調降而提出，且上訴人亦已於本件訴訟請求被上訴人給付退休金差額損失），並已領得勞工保險老年給付（即退休金）在案，此為兩造所不爭執之事實，應信為真。則上訴人再請求被上訴人給付上訴人退休前任職被上訴人公司期間即87年8月17日起至94年6月30日止之資遣費，顯屬無據。
㈤基上，上訴人主張「上訴人於95年2月6日打電話給被上訴
人請假，但被上訴人於95年2月6日以曠職為由，片面終止兩造間之勞動契約」之事實，既乏依據，洵無足取，上訴人復未提出任何事證證明被上訴人係以勞動基準法第11條或第
13條但書規定之事由終止兩造間之勞動契約，是上訴人自不得依勞動基準法第17條規定向被上訴人請求給付資遣費。
況上訴人已於94年10月31日提出退休之申請，並已領得勞工保險老年給付（即退休金），是上訴人亦不得再請求被上訴人給付上訴人退休前任職被上訴人公司期間即87年8月17日起至94年6月30日止之資遣費。
五、從而，上訴人依勞動基準法第17條第1項第1款規定，請求被上訴人給付資遣費343,750元，即屬無據，不應准許。原審據此認定，駁回上訴人之請求，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月8日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官陳翠琪法官楊千儀右為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國96年8月8日
書記官簡青根