裁判字號：臺灣高等法院93年上字第34號民事判決
裁判日期：民國93年06月28日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決九十三年度上字第三四號
上訴人甲○○
乙○○○丙○○丁○○共同訴訟代理人 蔡正廷 律師
吳富凱 律師上訴人戊○○訴訟代理人 陳昱達
高進發 律師右一人複代理人 張安成 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十二年十月三十一日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第三五二六號第一審判決，各自提起上訴，本院於九十三年六月十四日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於㈠命上訴人戊○○將坐落台北市○○區○○段三小段八二九號土地上如附圖一所示乙部分，面積七二平方公尺之花台及走道拆除，並將該土地返還甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○及其他共有人，暨自民國八十六年六月一日起至返還前揭土地之日止，按月給付如附表所示之損害金㈡該部分假執行之宣告㈢訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
右廢棄部分，甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
上訴人甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○連帶負擔。
事實
甲、上訴人甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部份，請判命戊○○應將坐落台北市○○區○○段三小段四四○地號上，如附圖一所示Ｂ部分共六十九點三十九平方公尺之建物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人，暨自民國八十六年六月一日起，至返還前揭土地之日止，按月給付上訴人新台幣（下同）二千一百五十一元。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈣對造上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠關於上訴人就四四○地號土地之請求：
⒈證人洪 陳菊枝 、 陳要勝 及 謝進淼 均非適格之證人，該三人均與被上訴人有利害關
係，證詞並不可採。蓋：證人 洪陳菊枝 係證稱伊係於關天師廟「舉辦法會時」（按原為天上無虛玉母宮現更名為關天師天心聖殿，下稱關天師廟），聽 陳重寶 表示同意關天師廟可以越界建築之事云云。然則，證人陳要勝則證稱：關天師廟所舉辦之法會伊每次均有參加，而「陳重寶並沒有來參加過法會」（參見原審卷九十二年一月十六日之言詞辯論筆錄，第六頁）。雖證人陳要勝嗣即改稱伊並非每次法會均有參加云云，然觀諸其係於上訴人代理人表示其證詞與證人洪陳菊枝之證述顯有歧異，而原審詢以「陳重寶曾否提及土地可以使用多久」之際，始自行「修正」其前揭證述，顯係矯飾之詞，應非可採。益可知證人洪陳菊枝就此部分之證詞顯非事實，依法尚不得援為裁判之基礎。另證人陳要勝固證稱：伊於關天師廟整地之際，曾親身聽過陳重寶表示同意關天師廟可以越界建築之事云云，然則，關天師廟於當時既僅在初步整地，陳重寶焉可能預見關天師廟將有越界建築之情？又豈可能得以預見關天師廟即將越界建築之範圍如何，並進而向證人表示「如果超過一點點沒有關係」？再由陳要勝為配合另證人 洪菊枝 於隔離訊問時先為之證詞，又為前後不一之證述等情，再再足徵陳要勝之證詞顯有偏頗之嫌，依法應不得據為認定對造上訴人前揭主張究否屬實之基礎。再證人謝進淼係對造上訴人之兄，亦為關天師廟之原始興建發起人，原難期此證人就被上訴人或關天師廟之事能有中立公允之證述，此為社會生活之一般經驗法則。準此，關於系爭土地之原所有權人陳重寶是否自始知悉關天師廟有些微部分係越界建築，已佔用到前揭四四○地號部分土地，及有無表示同意關天師廟此等越界建築等情，應不得逕援顯有偏頗動機之謝進淼證詞而為本案判決之基礎，其理甚明。而有關此點，證人甲○○已明確證稱陳重寶不是關天師廟之信徒，未參加廟會活動，陳重寶於關天師廟興建時知道有越界的情形，也有去阻止並吵架，但是對方不聽還是繼續興建等語，是前揭證人之證詞與事實不符。
⒉再參酌陳重寶與四四○地號另一共有人嘉大工程公司曾於七十六年十一月間，因
被上訴人之前手謝進淼涉嫌竊佔本件系爭之四四○及其他地號土地，而向當時的台灣台北地方法院檢察處提起刑事告訴，亦得佐證上訴人與被上訴人間並無交情，反而因被上訴人有竊佔一事，雙方交惡，上訴人始提刑事告訴。因此，依常理而言，上訴人絕無可能同意被上訴人得以越界建築。
⒊又系爭之四四○號土地，共有人間未曾有分管協議，亦無同意他共有人得使用特
定部分，因此，被上訴人主張「被上訴人戊○○已具有應有部份二分之一，計七十七平方公尺．．．．而關天師廟所占用系爭四四○地號土地祗有六十九點三九平方公尺，可見被上訴人所有關天師廟所使用系爭四四○號土地並未逾越被上訴人應有部份，並無侵害他共有人之權利。」，洵屬無稽，實不足採。
⒋被上訴人雖一再爭辯陳重寶曾經同意被上訴人得越界系爭四四○地號之土地而為
建廟，退步言之，縱已得陳重寶之同意，然陳重寶僅為共有人之一人，而非全部所有權人，於未得其他共有人之全體同意之前，若擅為允許他人越界建築，其同意亦是不生效力的。
㈡關於上訴人就八二九地號土地之請求：本件並未經全體共有人之同意，即就系爭
土地之特定部分共七十二平方公尺加蓋公廁及花台為使用，業經勘驗明確，並有複丈成果圖足稽，已無權佔用系爭屬於兩造等共有坐落於台北市○○區○○段三小段之八二九地號土地，此點亦經原審認定無訛，實屬正確。故上訴人請求給付相當於租金之損害，於法並無不合。
三、證據：除援用原審提出者外，補提刑事告訴補呈事實理由狀、收狀收據及照片乙件（影本），並聲請訊問證人甲○○。
乙、上訴人戊○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分對造上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢對造上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠事實上，在八二九地號土地，上訴人之應有部分為十二分之一，所以上訴人在系
爭八二九地號土地蓋建花台及走道，尚在其應有部分之範圍內，且依最高法院五十七年台再字第八號判決意旨， 陳賢 得所分管之土地應移轉為上訴人所分管占有，因此上訴人在公廁外所建之花台及舖設走道，並非無權占有，被上訴人不得請求拆除。又上訴人亦無逾越應有部分為使用收益之不當得利，原判決顯有違背法令。
㈡有關系爭八二九地號土地，被上訴人曾以台北市政府環保局所有在該土地上之公
廁應予拆屋還地而起訴，雖然第一審判決被上訴人勝訴，但台灣高等法院九十二年度上易字第三三一號判決認定上訴人所贈送給台北市政府環保局在系爭八二九地號土地上公廁，並非無權占有，而判決台北市政府環保局勝訴確定，但本件原判決卻違反上述上級法院之判決意旨而為判決，難謂合法。
㈢上訴人曾向共有人 陳賢得 購買八二九地號土地應有部分十二分之一，計三三三．
一七平方公尺，據證人陳賢得在另案（九十一年度訴字第三五二五號）九十二年二月十二日開庭時證稱：「（八二九地號的土地是否有分管契約存在？）有，八二九地號土地共有人為六人共有，我們是口頭約定，並沒有書面契約，：：，我分管的部分是八二九地號土地上面的部分」，嗣後改稱：「其當初與其共有人係因每個人習慣性的在某一塊土地上耕作，而別人沒有阻止，而事實上之分管存在」等語，依最高法院五十七年台上字第二三八七號判例意旨，可認系爭土地確有事實上之分管存在。雖然陳賢得亦證稱：「但其在出售土地的持分時，並未和買受人說其分管的部分坐落何處，亦未向買受人指界」等語，然在其他共有人均有其分管之地區，則陳賢得出售其應有部分，其分管之地區並未移轉為其他共有人所分管，當然隨之移轉為買受人所分管占有，否則共有人得隨時將其應有部分移轉第三人，以達破壞分管契約之目的。因此戊○○在其分管之土地內，就原有之廁所予以修繕改建，並舖設走道及花檯，勿須得其他共有人之同意，乃原判決對於上訴人之上述主張，並未交代其不採之理由，顯有判決不備理由之違背法令。㈣證人洪陳菊枝、陳要勝雖是關天師廟信徒，但當時興建寺廟之負責人為謝進淼，
所以洪陳菊枝及陳要勝與戊○○並無具有利害關係。至於證人謝進淼雖係戊○○之兄，但其為關天師廟之原始興建人，由其作證，才能知其真相，不能因為謝進淼係戊○○之兄，即認其証言偏頗。又證人洪陳菊枝證述是在「蓋建廟宇，剛興建好時」聽到陳重寶說超過一小部分沒有關係，而陳要勝則是證稱在「整地時」聽到陳重寶所說超過一小部分沒關係等語，可見該二證人所陳述「陳重寶所說建廟時超過一小部分土地沒有關係」之時間並不相同。或許關天師廟在整地時，並無法會。何況證人陳要勝在當天遂即表示：「我有一段時間因為從事房地產，所以沒有到系爭廟宇，廟大概在六十四年蓋好，蓋好之後到七十一年間我並沒有每次都參加法會」等語，由此即可澄清洪陳菊枝與陳要勝之証言，並無矛盾。至證人謝進淼雖係被上訴人之兄，但確係蓋建廟宇之當時負責人，祇有謝進淼最清楚陳重寶有無同意使用系爭四四０地號土地，因此原審傳訊証人謝進淼於九十二年二月十八日在原審供証：「：：：陳重寶的家在廟宇附近，常到現場看我們興建，陳重寶說該兩部分山丘也把它剷平給我們用，陳重寶在『整地時』就同意我們使用土地」等語，核與証人陳要勝所証係在「整地時」有聽到陳重寶所說蓋廟時超過一部分土地沒有關係等語相符，所以証人謝進淼及陳要勝之証言，應可相信。
㈤關於系爭四四０地號土地，被上訴人戊○○已具有應有部分二分之一，計七十七
平方公尺，此有土地登記謄本及土地所有權狀可稽。而關天師廟所占用系爭四四０地號土地祇有六十九點三九平方公尺，可見被上訴人所有關天師廟所使用系爭四四０地號土地並未逾越被上訴人應有部分，並無侵害他共有人之權利。又被上訴人之關天師廟在目前共有土地未分割前早已存在，應認係各共有人實際上已劃定範圍使用共有物，依最高法院五十七年台上字第二三八七號判例應屬一種分管性質，何況關天師廟在蓋建時，早已經上訴人之祖父陳重寶同意蓋建，上訴人請求拆屋還地，被上訴人難以同意。
㈥上訴人甲○○雖為陳重寶之妻，但甲○○為當事人，其証言當然偏袒其自己而對
其有利，如果陳重寶有反對謝進淼在民國六十三年蓋廟，何以甲○○在原審未出庭作証？所以其証言不能採信。至於上訴人甲○○等所提出「告訴補呈事實理由」狀及照片，那是民國七十六年十一月六日所已提出，與民國六十三年蓋建關天師廟無關。如果謝進淼在興建玉母宮（即關天師廟）時，陳重寶有加以反對，何以未對其提出告訴？或起訴請求拆屋還地？或寄出反對之存証信函？雖然上訴人甲○○證稱：「因為土地是共有的，也不知道侵占的面積有多少？事後對造也買了應有部分成為共有人，所以當時沒有告他」云云，然其所言不實，因為當時謝進淼或戊○○均沒有購買應有部分而成為共有人，謝進淼在六十三年能蓋建關天師廟，係因為陳重寶之同意，否則六十三年間何以不提起告訴？總之，上訴人之被繼承人陳重寶同意謝進淼蓋建關天師廟，上訴人何能請求拆屋還地？㈦按「民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收
益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用收益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。」，此有最高法院五十五年台上字第一九四九號判例意旨可稽。查系爭四四０地號土地，戊○○已具有應有部分二分之一，計七十七平方公尺，此有土地登記謄本及土地所有權狀可稽。而關天師廟所占用系爭四四０地號土地祇有六十九點三九平方公尺，可見被上訴人所有關天師廟所使用系爭四四０地號土地並未逾越上訴人應有部分，亦即並無侵害對造上訴人之權利。核諸上述判例意旨，對造上訴人應無訴請上訴人拆屋還地之權利，何況關天師廟在蓋建時，已經陳重寶之同意蓋建，則上訴人所有之關天師廟並非無權占有系爭四四０地號土地，則對造上訴人訴請拆屋還地，並無理由。
三、證據：援用原審立證方法。理由
一、上訴人甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○（下稱甲○○等四人）起訴主張，陳重寶原為坐落台北市○○區○○段三小段八二九號土地應有部分三分之一、同地段四四○號土地應有部分二分之一，及同地段四四四號土地之所有權人。陳重寶於民國八十三年八月五日去世後，上開土地由甲○○、 陳隆興 （即丙○○、丁○○之父、乙○○○之夫）繼承，惟尚未辦理繼承登記。陳隆興於九十年二月二十六日死亡，其與配偶乙○○○所生長子 陳振茂 早於七十四年十一月二十八日死亡，另所生長女 陳麗妃 則已拋棄繼承，是原登記為陳重寶名下之上開土地，應由伊等四人所繼承。又伊等於日前委請代書清查陳重寶名下之不動產明細，並逐一清查土地之使用狀況時，始發現系爭八二九號如附圖一所示乙部分共七二平方公尺，系爭四四○號如附圖二所示Ｂ部分共六九．三九平方公尺，及系爭四四四號如附圖二所示Ｄ部分共二七．八五平方公尺之土地，於數年前均遭對造上訴人戊○○無權占用，且未經伊等及全體共有人之同意，即將對造上訴人所主持之觀天師寺廟擴建於系爭四四○、四四四號土地上，並於系爭八二九號土地上興建花台及走道，伊等四人自得本於所有權之法律關係及民法第八百二十一條規定，請求對造上訴人將上開土地上之建物及花台、走道拆除，並將土地返還伊等及其他共有人。另對造上訴人既無權占用系爭三筆土地，顯無法律上之原因而受有相當於租金之利益，並致伊等四人受有相當於租金之損害，伊等四人亦得依不當得利及侵權行為之法律關係，請求對造上訴人給付依土地申報總價額年息百分之十計算之不當得利或損害金等語。為此求為命對造上訴人應將坐落系爭八二九號土地上如附圖一所示乙部分共七二平方公尺之花台及走道拆除，並將該土地返還伊等四人及其他共有人，暨自八十六年六月一日起至返還前揭土地之日止，按月給付伊等新台幣（下同）一千四百八十八元。對造上訴人應將坐落系爭四四○號土地上如附圖二所示Ｂ部分共六九．三九平方公尺之建物拆除，並將該土地返還伊等四人及其他共有人，暨自八十六年六月一日起至返還前揭土地之日止，按月給付伊等四人二千一百五十一元。對造上訴人應將坐落系爭四四四號土地上如附圖二所示Ｄ部分共二七．八五平方公尺之建物拆除，並將該土地返還伊等四人及其他共有人，暨自八十六年六月一日起，至返還前揭土地之日止，按月給付伊等四人一千七百二十七元之判決。
二、上訴人戊○○則以：系爭八二九號土地上之花台、走道，係伊建造廁所時為安全之顧慮而一併興建，由於該廁所已歸由台北市政府環保局所有，且該廁所所附隨之走道及花台均供台北市市民所使用，故伊並無占用之事實。又伊曾向系爭八二九號土地之共有人陳賢得購得應有部分十二分之一，計三三三．一七平方公尺，而陳賢得就系爭八二九號土地曾與其他共有人協議分管，故伊於陳賢得所分管之土地內就原有之廁所修繕改建，並舖設走道及花台，自無需經過其他共有人之同意。又訴外人謝進淼於興建系爭寺廟時雖稍有占用系爭四四○地號土地，然因該土地原所有權人陳重寶之一為該廟之信徒，已同意該廟占用系爭四四○地號土地，且未提出異議。 嗣伊 購買前該寺廟並更名為關天師廟，依民法第七百九十六條規定，甲○○等四人自不得請求拆除。又縱認陳重寶係事先同意無償使用系爭四四○號土地，不宜適用民法第七百九十六條規定，惟陳重寶既已事先同意謝進淼無償使用，則上訴人亦非無權占有。退步言之，縱甲○○等四人因上訴人占用系爭四四○號土地而受有損害，然因系爭四四○號土地係在偏僻之山區，故甲○○等四人依土地法第九十七條第一項規定，以土地申報總價額年息百分之十之最高標準，請求損害賠償相當於租金之損害，亦顯然過高。至四四四號土地上之水泥地並非伊所舖設，伊亦未在菜圃種植果菜，甲○○等四人請求上訴人返還該部分之土地，及給付不當得利或損害賠償，洵屬無據等語，資為抗辯。（原審判命上訴人戊○○應將坐落八二九號土地上如附圖一所示乙部分共七二平方公尺之花台及走道拆除，並將該土地返還甲○○等四人及其他共有人，暨自八十六年六月一日起至返還前揭土地之日止，按月給付甲○○等四人如附表所示之金額，而駁回甲○○等四人其餘之訴。甲○○等四人除就請求系爭四四○號土地上如附圖二所示Ｂ部分之建物拆除及給付損害金部分，聲明上訴外，其餘關於四四四號土地部分之全部請求，及八二九號土地之其餘損害金請求，則未據上訴，已告確定，本院自不得再予審酌。至戊○○則就所受不利判決部分，提起上訴。）
三、查陳重寶原為系爭八二九號土地應有部分三分之一、四四○號土地應有部分二分之一之所有權人，於八十三年八月五日死亡，由甲○○、陳隆興（即丙○○、丁○○之父、乙○○○之夫）繼承，惟尚未辦理繼承登記。陳隆興嗣於九十年二月二十六日死亡，其與配偶乙○○○所生長子陳振茂早於七十四年十一月二十八日死亡，所生長女陳麗妃並已拋棄繼承，是原登記為陳重寶名下之上開土地，應由甲○○等四人所繼承。又戊○○於系爭八二九號土地上如附圖一所示乙部分，興建花台及走道，共七二平方公尺；而戊○○所有系爭關天師廟，並占用系爭四四○號如附圖二所示Ｂ部分所示，共六九．三九平方公尺等事實，有繼承系統表、為證（見原審卷第十六頁、第十七頁、第二六頁、第二七頁、第七九頁、第八二頁、第五十頁、第八五頁、第五四頁），且為兩造所不爭執，可信實在。再訴外人陳賢得原為系爭八二九號土地應有部分十二分之一所有權人，嗣於七十八年四月二十一日出賣予戊○○，並已為所有權移轉登記之事實，有土地登記簿謄本附在本院九十二年度上易字第三三一號拆屋還地事件卷，並為本院九十二年度上易字第三三一號確定判決所是認（見原審卷第二二七頁），復為兩造所不爭執，亦堪認定。
四、甲○○等四人主張系爭八二九號土地，為戊○○無權占有並興建花台及走道，其自應拆除返還共有人，並賠償伊等四人相當於租金之損害，但為戊○○所否認，辯稱花台及走道係為顧及遊客安全而於興建廁所時一併興建，現該廁所已歸台北市政府環保局所有，廁所所附隨之走道及花台均供台北市市民所使用，伊並未占用。況伊前向土地之原共有人陳賢得購得應有部分十二分之一，計三三三．一七平方公尺。而陳賢得就八二九號土地曾與其他共有人有協議分管，所分管之土地內就原有之廁所修繕改建，並舖設走道及花台，自無需經過其他共有人之同意，伊自陳賢得受讓，自亦得據以主張。且縱認為無權占有，甲○○等四人請求賠償之損害金亦屬過高等語。經查：
㈠按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂
應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，又共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。最高法院五十七年台上字第二三八七號、四十八年台上字第一○六五號分別著有判例，可資參照。本件戊○○已自認系爭八二九號土地上之花台及走道為伊於興建廁所時一併興建，雖其後已將廁所捐贈予台北市政府環境保護局（下稱環保局），惟於甲○○等人另案訴請環保局拆除廁所訴訟中（原審九十一年度訴字第三五二五號），環保局否認戊○○將花台及走道一併捐贈並由伊管理（見原審卷第八二頁勘驗筆錄），是無論該花台及走道是否一併提供他人使用，戊○○將不失為現占有人，其所辯並未占有，固不可採。
㈡惟據陳賢得於前揭甲○○等人訴請環保局拆屋還地事件中，已於第一審法院證稱
：「（系爭土地是否有分管契約存在？）有，八二九地號土地（即系爭土地）共有人為六人共有，我們是口頭約定，並沒有書面契約，我們共有的土地還包括四
四三、八三一、八三二、八三三、八三四、八四四地號的土地，我分管的部分是八二九地號土地上面部分」、「當初並未指界，只是大約說一下而已」等語，或「其當初與其共有人係因每個人習慣性的在某一塊土地上耕作，而別人沒有阻止，」等情（見原審卷第一五○頁、第一五二頁）。另於二審即本院九十二年上易第三三一號審理中，亦證稱：「(系爭八二九號土地）我是跟陳昱達交涉，過戶給戊○○，．．．該地是我與別人共有，我的持分是十二分之一，但是我們兄弟繼承很多筆土地，其他兄弟把這筆土地全部讓我使用．．．」等語（見原審卷第二二九頁反面），則不論是口頭分管約定或事實上之分管，均可認就系爭八二九號土地，戊○○之前手與其他共有人間有分管之事實。
㈢另據證人陳昱達（原名 陳基院 ）於本院前揭事件（九十二年度上易字第三三一號
）中，亦到場證稱：「民國七十八年時陳賢得到該廟來找我們師父戊○○，我在那裡擔任義工，他說要賣地給廟，該廟住持是戊○○，他提出土地資料，我們發現是共有地，其他五、六筆地號也是共有的，散落各處，我們認為買後對廟沒有益處，只有八二九地號與廟（四十二地號）相連位置上面有木造簡易廁所，我們有問廁所所在的土地部分是何人在使用？陳賢得很清楚的回答，靠近廟的八二九地號位置是他分管的部分，包括廁所所在地，所以我們才和他達成交易，我是代表戊○○與他交易，當時木造簡易廁所是地主在使用，一般登山者也會去使用，並無人管理，我們買下後，就改成公共廁所，這是師父的一片善意，後來戊○○只把八二九地號廁所部分捐給台北市政府環保局，土地還是戊○○的，是七十八年由陳賢得的名下過戶給戊○○，過戶後改建廁所時並無人來抗議，是最近二、三年被上訴人（指甲○○等）才來抗議，他們說我們未經他們同意使用該部分土地，當時為了買這土地使用，才向他們買其他八三四、八三二、八三三，八三一等土地，是陳賢得要求我們一起買我們才買的」等語（見原審卷第二二九頁）。復參諸於甲○○等四人繼承系爭八二九號土地應有部分前，該土地之其他共有人對於系爭八二九號土地上有興建廁所及花台與步道一事從未表示異議等情，足認陳賢得將系爭八二九號土地應有部分十二分之一出賣予戊○○前，系爭八二九號土地之花台及步道所在，其共有人已協議將之交由陳賢得分管。則依上開說明，陳賢得將其對於系爭八二九號土地之應有部分移轉予戊○○時，原共有人之分管協議對於戊○○仍繼續存在。至陳賢得於本院前揭事件中固亦證稱其於出售系爭土地應有部分予戊○○時，並未指明其分管部分等語（見原審卷第一五一頁），惟依前揭說明，陳賢得縱未告知戊○○有關分管協議之情事，惟並不影響戊○○得繼受陳賢得與其他共有人所訂分管契約之權利。是戊○○所辯伊係基於繼受分管，而使用系爭八二九號土地並興建花台及步道，對於其他共有人自不構成無權占有，自可採信。
㈣戊○○既有權使用系爭花台及步道所在之八二九號土地，則甲○○等四人主張無權占有，訴請拆除花台及步道，並請求賠償相當於租金之損害金，自不應准許。
五、甲○○等四人又主張戊○○未經全體共有人之同意，即擅自將關天師廟擴建越界而無權占用系爭四四○號土地，如附圖二所示Ｂ部分共六九．三九平方公尺事實，，亦為戊○○所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：
㈠證人即興建系爭關天師廟之謝進淼於原審證稱：「因為陳重寶也是我們廟裡的信
徒，廟宇的基地原是山丘地，必須整地，整地時原來僅在我們可使用的土地內整地，該基地左右各有一部份小山丘地。陳重寶的家在廟宇附近，常常到現場看我們興建，陳重寶說該兩部分山丘地也把它剷平給我們用，陳重寶在整地時就同意我們使用系爭土地」等語（見原審卷第一一七頁），核與證人即關天師廟信徒洪陳菊枝、陳要勝於原審分別證稱：「系爭廟宇坐落的基地是陳重寶所有，該廟在興建時，因為沒有路，所以由我們這些信徒都出錢鋪一條路，廟是以前的一位住持興建的，至於土地的部分陳重寶有說超過一小塊沒有關係」、「當初買地蓋廟宇時，沒有路，路是由我們信徒出錢蓋的，因為路有一部分的土地是陳重寶的，：：我們在整地時，陳重寶有說如果有占到一部分沒有關係」等語大致相符（見原審卷第九四頁、第九六頁）。是戊○○辯稱關天師廟擴建之初之越界為陳重寶所明知，且不予反對，甚至進而表示越界一部分無所謂，已非無稽。
㈡甲○○等四人雖稱洪陳菊枝、陳要勝與謝進淼均非適格之證人，該三人均與被上
訴人有利害關係，證詞並不可採等語。但查，證人洪陳菊枝、陳要勝雖是關天師廟信徒，但當時興建寺廟之負責人為謝進淼非戊○○，且伊等所信奉者為廟內神祗，與本件戊○○難認有直接利害關係存在。至證人謝進淼雖係戊○○之兄，但其為關天師廟之原始興建人，關天師廟興建迄今年代已久，由其作證，可供事實之釐清，要不能因其為戊○○之兄，即認其証言偏頗，更與是否為適格之證人無關。又證人洪陳菊枝之前揭證述，係指是在「廟宇剛興建好時，在廟的廣場」，聽到陳重寶說超過一小部分沒有關係。而陳要勝則是證稱在「整地時」聽到陳重寶所說超過一小部分沒關係（同前卷頁），故縱洪陳菊枝無法證實其聽陳重寶說超過一部分沒有關係時陳要勝是否亦在場，惟陳要勝已明確指證係在整地時聽到的，當時有謝姓之人（應指謝進淼）、信徒，及工人在場，則該二人證稱時地固有不同，但關於「陳重寶所說建廟時超過一小部分土地沒有關係」，係屬相同，難認其證詞有何矛盾之處。至陳要勝雖稱陳重寶並沒來過法會，但並未稱陳重寶未曾到關天師廟前廣場，是縱認甲○○證稱陳重寶並非關天師廟之信徒屬實，亦難即認陳重寶未於整地興建或廟宇法會時到場，故甲○○等四人此部分所辯，尚難遽採。至甲○○雖於本院證稱陳重寶興建關天師廟時「已知越界」，且有阻止但對方不聽等語（見本院卷第五四頁），但伊為本件當事人，事涉直接利害關係，所為證詞已難遽信，況亦與前揭證人所證述事實亦有未符，並參酌陳重寶於七十六年十一月，僅因謝進淼於系爭四四○號土地闢建一條寬約八公尺之道路，即遭具狀告訴（詳如後述），焉有明知越界占用近七十平方公尺興建永久建物之寺廟，卻未即異議或依法訴追之理等情，甲○○所為證述，尚難為 有利伊 等之認定。
㈢甲○○等四人雖又稱陳重寶前曾與四四○地號另一共有人嘉大工程公司，曾於七
十六年十一月間，並因戊○○之前手謝進淼涉嫌竊佔本件系爭四四○號及其他地號土地，而共同向當時的台灣台北地方法院檢察處提起刑事告訴，得以佐證陳重寶與戊○○間並無交情，反因戊○○涉有竊佔一事，雙方交惡，陳重寶始提刑事告訴，因此依常理而言，陳重寶絕無可能同意謝進淼得以越界建築等語，並據提出告訴補呈事實理由狀，收狀收據及整地照片為證（均影本，見本院卷第五七頁、六○頁反面、第六二頁）。但查，系爭關天師廟（前為玉母宮）早於民國七十三年間即經信徒捐贈由謝進淼興建，為甲○○等四人所未爭執，其與七十六年十一月間狀告謝進淼謂另行闢建道路本屬二事，且相隔約三年之久，是難僅因陳重寶事隔多年後就謝進淼另闢道路行為為告訴，即認於系爭寺廟興建之時，謝進淼已與陳重寶交惡而無同意越界建築之可能。況陳重寶如有加以反對，何以未對其提出告訴？或起訴請求拆屋還地？甲○○雖證稱：「因為土地是共有的，也不知道侵占的面積有多少？事後對造也買了應有部分成為共有人，所以當時沒有告他」等語，然占用面積之多寡非不可測量而得，且該說辭與陳重寶與其時共有人嘉大工程公司（按嘉大工程公司嗣已將共有之應有部分二分之一贈與戊○○，見原審卷第二二五頁土地登記謄本），僅因闢建約八尺寬道路即採取法律訴追之做法明顯不符，是甲○○等人所稱此節，亦非可採。
㈣至甲○○等四人另稱縱陳重寶曾經同意謝進淼得以越界系爭四四○號之土地而建
廟，然陳重寶僅為共有人之一，非全部所有權人，於未得其他共有人之全體同意之前，若擅為允許他人越界建築，其同意亦是不生效力乙節，經查系爭四四○號土地原共有人嘉大工程公司，嗣已將共有之應有部分二分之一所有權贈與戊○○，已如前述，自已不生未經其他共有人同意而不生效力之問題。
㈤綜前所述，戊○○辯稱關天師廟擴建之初已越界為陳重寶所明知，且不予反對，
甚至進而表示越界一部分並沒關係，自可採信。本件陳重寶既曾同意戊○○之前手謝進淼使用系爭四四○地號部分土地，甲○○等四人又為陳重寶或其繼承人陳隆興之繼承人，自應繼受陳重寶所同意使用意思表示之拘束，戊○○復為四四○號土地應有部分二分之一之共有人，則伊所有系爭廟宇使用四四○號土地上如附圖二所示Ｂ部分共六九．三九平方公尺，自非無法律上之權源，而無不當得利或侵權行為可言，是甲○○等四人依民法第八百二十一條及不當得利、侵權行為之法律關係請求戊○○將系爭四四○號土地上如附圖二所示Ｂ部分共六九．三九平方公尺之建物拆除，並將該土地返還伊等及其他共有人，暨自八十六年六月一日起，至返還前揭土地之日止，按月給付二千一百五十一元，即乏依據，不應准許。
六、從而，甲○○等四人請求戊○○應將坐落系爭八二九號土地上如附圖一所示乙部分共七二平方公尺之花台及走道拆除，並將該土地返還伊等四人及其他共有人，暨自八十六年六月一日起至返還前揭土地之日止，按月給付如附表所示之損害金，其假執行聲請失所附麗，應併予駁回，不應准許。乃原審判命戊○○拆除還地，並給付前該損害金，及依聲請准為假執行之宣告，容有未合。戊○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判。至甲○○等四人另請求戊○○將坐落系爭四四○地號上，如附圖二所示Ｂ部分共六十九點三十九平方公尺之建物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人，暨自民國八十六年六月一日起，至返還前揭土地之日止，按月給付二千一百五十一元損害金，亦不應准許。原審駁回伊等之訴及假執行之聲請，並無不合，甲○○等四人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷無關，故未予一一論列，應予說明。
七、據上論結，本件戊○○之上訴為有理由，甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十八日
民事第二庭
審判長法官黃嘉烈
法官陳金圍法官王仁貴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年六月二十九日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
被告佔用系爭八二九地號土地按月應給付原告之不當得利或損害金：
一、自八十六年六月一日起至八十六年六月三十日止：6400×72×2%÷12÷3（原告應有部分為三分之一）＝256元
二、自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止：7040×72×2%÷12÷3＝282元
三、自八十九年七月一日起至返還系爭八二九地號如附圖一所示乙部分共七十二平方公尺土地之日止：
7440×72×2%÷12÷3＝298元