裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1509號刑事判決
裁判日期：民國101年10月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1509號上訴人即被告 賴元瀚 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第429號中華民國101年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度毒偵字第565號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴元瀚施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、賴元瀚前於民國（下同）93年間因施用第一、二級毒品等案件，經台灣南投地方法院以93年度毒聲字第16號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年3月24日執行完畢釋放。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，又因施用第一、二級毒品等案件，經台灣南投地方法院以96年度訴字第1142號判決分別判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定，已足認其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效。
二、其另於92間因藏匿人犯案件，經台灣南投地方法院以92年度審埔刑簡字第255號判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定（下稱第①罪），嗣該緩刑經撤銷；又於同年間因偽造文書等案件，經台灣南投地方法院以93年度訴字第252號判決分別判處有期徒刑1年、7月、4月確定（以下依序稱第②③④罪）；復於93年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣南投地方法院以94年度埔刑簡字第13號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第⑤罪）；再於95年間因竊盜案件，經台灣南投地方法院以96年度埔刑簡字第7號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第⑥罪），上開6罪嗣經台灣南投地方法院以96年度聲減字第411號裁定將其宣告刑各減為2分之1，並就第①②⑤罪定應執行有期徒刑9月確定，及就第③④罪定應執行有期徒刑5月確定，再與第⑥罪所減得之刑經接續執行，於96年8月30日縮刑期滿執行完畢。
三、詎其猶未戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年3月31日傍晚某時許，在其位於南投縣○里鎮○○路○○巷○○號居處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日晚上某時許，在上址，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤而吸食其產生之煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年4月2日因他案通緝為警查獲，而於同日22時10分起至22時54分止為警訊問時，在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺其有上開施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命犯行前，即向偵查佐 劉有財 自首其有施用上開毒品之犯行，經警得其同意，於當日23時20分許，採集其尿液送驗，結果呈可待因、海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
四、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
犯罪事實理由
一、證據能力
(一)按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第二百零八第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，此經最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決論明。本件由南投縣警察局埔里分局送鑑定之卷附中山醫學大學附設醫院出具之尿液檢驗報告一件（見警卷第5頁），已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，具有證據能力。
(二)復按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪（見警卷第4頁、偵查卷第29頁、原審卷第35頁、第42頁、本院卷第36頁），且於本院未曾提出其於警詢、偵查及原審審理時有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告上揭自白，既係與事實相符，自得為證據。
二、上開事實，迭據上訴人即被告賴元瀚（下稱被告）於警、偵、原審及本院審理中坦承不諱；又其經警於101年4月2日23時20分許，依法採集被告之尿液，繼將該檢體委託中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑驗，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該中心報告日期101年4月20日實驗編號：0000000號尿液檢驗報告、南投縣政府警察局埔里分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1份在卷可稽；再者，海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施用海洛因後，其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以95年6月29日管檢字第0950007080號函示明確，本件被告坦承有上開施用海洛因之犯行，依上開函釋，其尿液中檢測出可待因及嗎啡反應，應均係被告施用海洛因後所產生之代謝物無誤。是足徵被告之自白與事實相符，應堪採信；又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。經查，被告前於93年間因施用第一、二級毒品等案件，經台灣南投地方法院以93年度毒聲字第16號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年3月24日執行完畢釋放。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，又因施用第一、二級毒品等案件，經台灣南投地方法院以96年度訴字第1142號判決分別判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1份在卷可考。從而，被告本件犯行距初次施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既又因施用毒品案件，經法院追訴處罰確定，揆諸上開說明，本件被告施用第一級、第二級毒品之犯行核與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，應依法訴追審理。綜上，本件事證明確，被告上開施用第一級、第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告上開施用海洛因及甲基安非他命之所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第二級、第一級毒品罪。被告上開施用前分別持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為各自施用行為之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後施用第一級、第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄二所示之罪刑宣告，並於96年8月30日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，則其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又，被告乃因他案遭通緝始為警查獲，於查獲時其外觀並未顯示有何施用毒品之跡象，且該日接受警員訊問前或訊問時，員警亦無任何事證足對被告發生合理可疑之確信其有施用毒品之事等情，已據證人即本案查獲之員警劉有財於本院證述明確（見本院第34-35頁），足徵被告係在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺其於上開時、地有施用海洛因、甲基安非他命之犯罪前，自動向員警坦承有前揭施用海洛因、甲基安非他命之犯行而自首，並主動接受裁判，此情合於自首之規定，爰依刑法第六十二條前段規定，減輕其刑；且被告之刑有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
四、原審法院以被告犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：原審判決疏未調查本件被告有自首之情事，而未引用刑法第62條前段之規定予以減輕其刑，則有未合。被告上訴意旨以：其為精神病患，並領有中度殘障手冊，為上開犯行時，屬於行為及思想上之認定錯誤，應予減輕，且其所犯亦較同為累犯之他人科刑為重，亦有不公等語。惟查：(一)被告為警查獲時精神狀態、應答及理解能力與常人無異等情，已據證人即承案本案之員警劉有財證述在卷（見本院卷第35頁），顯見其精神能力並未因其領有中度殘障手冊而有顯著減低，並無刑法第19條之情甚為明顯；（二）按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照）；又被告之前案紀錄，依刑法第57條第5款之規定，固屬犯罪行為人之品性參酌事項之一，而得作為量刑輕重之參考，然並非惟一之標準，且行為人數次所犯罪質相同之犯行，仍各屬獨立之犯罪，其科刑標準非必僵化遞增其刑而反僅流於形式化之量刑，法院仍得依不同之情狀予以斟酌科處適當之刑。原審判決已審酌被告有多次竊盜、搶奪等前科，素行不佳；前曾因施用毒品經送觀察、勒戒及判處罪刑確定並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，又被告犯後坦承犯行，及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，於施用第一、二級毒品罪之法定刑範圍內予以量刑，經核並無違法或顯然失當之濫用權限情事，是被告上開上訴並無理由。然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次竊盜、搶奪等前科，素行不佳；前曾因施用毒品經送觀察、勒戒及判處罪刑確定並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，又被告犯後坦承犯行，及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜暨犯罪後自首之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國101年10月17日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分，得上訴。
施用二級毒品部份，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國101年10月17日