臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1397號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1397號刑事判決

裁判日期：民國101年10月17日

裁判案由：重傷害

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1397號上訴人即被告 張耕豪 選任辯護人 薛任智 律師上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第3253號中華民國101年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第18607號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張耕豪於民國100年6月10日下午3時許，與其母親 游採 可一同至臺中市○里區○○路○段○○○巷○號「內新黃昏市場」擺攤作生意時，因 游採可 發現同在隔壁擺攤之方 武勝 ，於架設攤位鐵架時佔用到游採可原本擺攤之位置，游採可告知 方武勝 ，經方武勝移動鐵架位置後，游採可認方武勝架設之鐵架仍有佔用其擺攤位置之情形，乃自行移動方武勝架設之鐵架，方武勝予以制止後，游採可仍再挪動方武勝架設之鐵架，方武勝因而不滿並責罵游採可。張耕豪因見其母親游採可受方武勝責罵而委屈哭泣，遂上前與方武勝理論，指責方武勝欺負一個婦人，算什麼男子漢，並以三字經辱罵方武勝(公然侮辱部分未據告訴)。方武勝不甘受辱，竟基於傷害人身體之犯意，徒手用力抓住張耕豪之衣領，毆打張耕豪1拳，並進而與張耕豪發生肢體拉扯，致張耕豪重心不穩倒地，受有頭部外傷、腦震盪及頸部挫傷之傷害（方武勝傷害部分經原審判處拘役50日確定）。嗣經旁人將2人拉開後，張耕豪幫忙游採可將攤位擺好，並將載貨之貨車開走停放後，返回攤位時，因就方武勝責罵其母親及出拳毆打、與其拉扯一事憤恨不平，於走至其攤位隔壁之賣鯊魚煙攤位時，明知賣鯊魚煙攤位使用之菜刀刀刃銳利，具有相當長度，如持該菜刀朝人之手臂揮砍，將砍中人之手臂或手掌，因而造成手臂或手掌機能嚴重減損之結果，竟仍基於使人受重傷害之犯意，順手拿起放在賣鯊魚煙攤位上之菜刀1把，持該菜刀上前由上往下朝當時站在攤位鐵架後方正在綑綁鐵架之方武勝左手臂揮砍，致方武勝受有左臂撕裂傷10×0.5公分及肌腱神經斷裂之傷害，張耕豪繼續持刀往方武勝揮砍第2刀時，因方武勝閃避，刀刃因此砍到方武勝所架之攤架下層鐵管。游採可見狀，立即自後抱住張耕豪，旁人亦上前將張耕豪手上之菜刀奪下，同在附近擺攤之 林萬生 見方武勝傷處大量出血，旋即請人將方武勝緊急送醫救治，經治療及復健後，始未生毀敗或嚴重減損一肢機能之重傷害。
二、案經張耕豪、方武勝訴由臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97年度台上字第6162號判決要旨參照）。次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度臺上字第1373號、99年度臺上字第994號判決意旨參照）。是共同被告方武勝於警詢時以犯罪嫌疑人身分及於偵查中以被告身分所為之陳述，因其當時身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則其於本案中非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之情況，且原審已依證人身分傳喚其到庭，並由上訴人即被告張耕豪（下稱被告）及其辯護人進行詰問，檢驗核實共同被告方武勝之供述過程(知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其供述內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障被告之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同被告方武勝非以證人身分於警詢、偵查之陳述，均有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人游採可於警詢、偵訊時、證人林萬生於偵訊時所為之陳述，對被告張耕豪而言，性質上均屬傳聞證據，惟經被告及其辯護人於原審審理中同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及其辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
三、又按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，得為證據。本件卷附仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書【見臺中縣警察局霧峰分局中市霧警偵字第1000018602號卷（下稱警卷）第37頁、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第18607號卷（下稱偵查卷）第26頁】、100年11月10日仁總字第100110045號函及檢附病歷（見偵查卷第40至107頁），依據記載形式及要旨，足認係診治醫師在例行性之診療過程中對病患為醫療行為後，就其所從事之醫療業務及通常醫療業務過程之專業判斷結果之紀錄，而依醫師法第17條之規定所製作、出具、交付之證明文書，應認屬「從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之證明文書」，本院復查無該等診斷證明書之作成有何顯有不可信之情況，故均應認有證據能力。
四、另案發現場及扣案物品照片11張（見偵查卷第32至33頁、原審卷第77至81頁)、告訴 人方武勝 受傷照片5張（見偵查卷第27至29頁），係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，且均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，自有證據能力。
五、扣案之菜刀1把、鐵管1支，均非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差(如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等)，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且係經實施刑事訴訟程序之公務員合法取得，復經本院於審理中踐行調查程序，亦具有證據能力。
六、又其餘本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認其有於上開時、地持扣案菜刀揮砍告訴人方武勝1刀，致告訴人受有上開傷害之事實，惟矢口否認有何重傷害犯行，於原審及本院審理中辯稱：伊當時因為氣憤，想要給方武勝一個教訓，所以回到攤位與伊母親講話後，轉身拿隔壁鯊魚煙攤位的菜刀，當時方武勝是站在鐵架後面綁鐵架，手舉到約胸部高的位置，伊和方武勝中間隔著鐵架，方武勝的手在鐵架與鐵架的空隙之間，伊只是要傷害他的手，所以往他的手斜揮過去砍1刀，先砍到方武勝的手之後再砍到鐵管，伊有出力，方武勝受傷之後，他馬上閃開，伊母親就抓住伊，伊就停手，伊承認有傷害方武勝的意思，但沒有殺害他或致重傷害之意思云云。辯護人則為被告辯護稱：本案被告張耕豪與方武勝先前均不認識，並無重大仇隙，僅因擺攤糾紛引發口角，衡情難認被告主觀上有致方武勝於死地或重傷害之動機及犯意存在；又被告僅持刀揮砍方武勝
1刀，證人林萬生證述有看到張耕豪揮砍2刀，前後所述有出入，且所述方武勝當時之姿勢、反應與證人方武勝所述亦有不符，證人林萬生、方武勝所述不足為被告張耕豪不利之認定，本案被告所犯應屬普通傷害犯行云云。經查：
㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院84年度臺上字第3052號判決意旨、95年度臺上字第3132號判決可資參照）。
㈡被告上開持扣案菜刀揮砍告訴人方武勝之過程，業據證人即
告訴人方武勝於原審審理時證述綦詳（見原審卷第49至54頁），並有告訴人方武勝指認被告之臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1張（見警卷第20頁）、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見警卷第28至31頁、原審卷第29至32頁）、案發現場及鐵管照片11張（見警卷第32至33頁、原審卷第77至81頁）、案發現場圖1張（見警卷第35頁）、告訴人方武勝提出之仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書2張（見警卷第37頁、偵查卷第26頁）、告訴人方武勝受傷照片5張（見偵查卷第27至29頁）在卷可稽。
㈢又證人林萬生於偵查中證稱：當天方武勝先到市場擺攤，他
是賣皮包的，架鐵架要掛皮包，因為鐵架有佔到隔壁賣丸子即張耕豪、游採可的攤位，賣丸子的就過去移動鐵架，方武勝就叫賣丸子的不要動他的鐵架，因為他正在綁鐵管，怕整個鐵架會倒，就自己將位子移過去，沒多久，賣丸子的又自己過去移動方武勝的鐵架，方武勝就很生氣說不要動他的鐵架，當時張耕豪覺得方武勝在罵他母親，上前跟方武勝發生口角，張耕豪就對方武勝罵三字經，方武勝就立刻走到張耕豪的攤位前拉住張耕豪的衣領，張耕豪被後面的架子絆倒，旁邊的人都上前去將他們拉開，張耕豪起來後先幫他母親將攤位擺好，並將車子開走，回來從賣鯊魚煙的攤位走過來，剛好賣鯊魚煙的攤位有放一把刀在架子上，張耕豪就拿起那把刀，回頭往方武勝的方向砍，接著砍第2刀時，方武勝的頭有閃過去，就砍到方武勝攤位的鐵管，伊上前去看到方武勝的手臂受傷血流如注，就趕快請附近的人將方武勝送醫，當時張耕豪的母親有從後面抱住他，旁邊的人也有上前將張耕豪手上的刀搶走等語(見偵查卷第32頁)；另於原審審理時證稱：100年6月10日下午伊在臺中市○里區○○路○段「內新黃昏市場」做生意，該處的攤位是一個田字形的四角形，伊的攤位旁邊是賣鯊魚煙的攤位，鯊魚煙的隔壁是張耕豪的攤位，鯊魚煙與張耕豪的攤位是同一格攤位劃成二格，張耕豪攤位的旁邊是方武勝的攤位。市場有劃攤位，租金不同擺攤有大有小，伊是固定擺攤，當天張耕豪、方武勝因為攤位擺設的問題發生爭執，當時伊差不多擺好攤子，市場沒有很多人，伊才有時間注意別人，當時伊旁邊的鯊魚煙正在擺攤，賣鯊魚煙的攤子有客人來，鯊魚煙的老闆將菜刀放在桌上，準備要切給客人，又彎身去拿別的東西，伊看到張耕豪從外面進來，張耕豪的臉色不好，他從伊與鯊魚煙的攤位中間走進來，突然用右手拿起鯊魚煙攤位的菜刀，轉身右手持刀由上往下的弧度揮砍下去，砍下時手有舉高過肩膀（證人當庭模疑張耕豪的動作），當時方武勝在他自己的攤位綁類似曬衣服的鐵架，正在綁中間那層鐵管，站著頭低低的，沒有彎腰，方武勝面朝我們這邊，張耕豪砍第1刀時，方武勝第一個動作是人的反射動作，他把手舉起來阻擋，所以砍到方武勝左手臂，伊來不及叫方武勝注意，張耕豪還有砍第2刀，但是第2刀砍到攤架中間那一層鐵管，伊有聽到砍到鐵管的聲音，那個地方不大，因為攤位裡面有東西，張耕豪從鯊魚煙攤位走到方武勝的攤位大概不到5公尺，轉身走2步就到，如果腳步大一點，跨一步就到，張耕豪砍第一刀、第二刀時站的位置是一樣的，張耕豪還要追方武勝，他媽媽從後面抱住他，有很多人在喊，圍過來阻止他，有人將他的菜刀拿下來等語（見原審卷第55至59頁），前後所述大致相符，苟非確有其事，其何能歷經上開偵查及原審審理過程，對於案情有關重要事項均能清楚陳述而無反覆，堪認所述為真實。㈣另證人方武勝於原審審理中雖證稱：被告張耕豪係從他的攤
位持刀直接向伊衝過來砍伊，當時伊站著彎著腰面對鐵架即張耕豪攤位的方向，拿放在伊右腳處紙箱上的鐵管，伊眼睛有瞄到張耕豪衝過來，伊嚇一跳，手舉起來擋，如果伊的手不擋也沒有閃避，張耕豪持刀砍下的方向應該會砍到伊的左側頭部及肩膀處云云（見原審卷第50頁）。惟被告與其母游採可所設攤位係位於鯊魚煙攤位與方武勝攤位之間，空間不大，架有長形桌面放置木盆，旁邊散落放有爐具、木板、鐵盆等物，可供通行之空間狹窄，有卷附案發現場照片可參（見原審卷第77、79頁），核與證人林萬生上揭描述張耕豪所設攤位之客觀情狀相符，衡情被告應無從自鯊魚煙攤位拿刀後，以向前衝之方式，衝至方武勝面前揮砍之可能；又就證人林萬生於原審審理時證述當時伊看到方武勝是站著、面朝我們這邊、低頭綁中間那層鐵管，不是彎腰拿東西一節，經原審於審理時當庭向方武勝確認證人林萬生所述是否屬實，方武勝並未否認（見原審卷第59頁背面、第92頁）。堪認證人方武勝此部分所述，容有故予誇大、渲染之情形，自以證人林萬生於原審審理時所述較為可採，惟證人方武勝就案發經過情形等基本事實之陳述，則屬前後一致，且與證人林萬生所述相符，復參以被告自承其確有自隔壁鯊魚煙之攤位上拿取扣案菜刀，轉身跨步向前，從方武勝所架設鐵架之上下
2層鐵管中間空隙，趁方武勝綁東西時，揮砍方武勝左手臂之情，足認證人方武勝於原審審理時所述就案發經過，應屬真實，而堪採信。又證人即被告之母親 游彩 可於本院審理中雖證稱：當時我在場，是砍1刀云云，惟其又證稱：「（當時發生狀況時，你跟兒子距離多遠？）很近，我一轉身就可以碰到我兒子」、「（你有聽到兒子砍方武勝時，砍到鐵管的聲音？）有聽到鐵管『叩』的一聲」、「（聽到鐵管『叩』的一聲時，方武勝是否已經受傷？）是」等語（見本院卷第46頁），則其既證稱當時有聽到另一砍到鐵管『叩』的聲音，顯見被告當時係砍2刀，證人游彩可上開所稱被告當時僅砍1刀之證述，顯係迴護被告之詞，洵無足採。被告及辯護人辯稱被告僅有砍方武勝1刀云云，不足憑採。
㈤檢察官起訴意旨認被告所為係犯殺人未遂罪，被告及其辯護
人則辯以：張耕豪所為僅係普通傷害犯行云云。惟按殺人未遂、重傷或普通傷害之區別，端在其犯罪之故意為何。又殺人罪之成立，必須行為人有使人喪失生命之故意，並實施殺害之行為，方足當之，是刑法上殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在，倘缺乏此種故意，而僅在使他人成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂罪論處(最高法院18年上字第1309號、20年非字第104號、48年臺上字第33號判例、76年度臺上字第2588號判決要旨參照)。本案告訴人方武勝所受傷勢為左前臂撕裂傷，傷及神經肌腱、血管，雖無立即生命危險，但如無立即處理，其出血會引起休克一情，固有仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院100年11月10日仁總字第100110045號函檢附之診療說明書及方武勝病歷資料影本1份（見偵查卷第40至107頁）在卷可參，堪認告訴人所受傷勢，如延誤就醫恐有出血過多引起休克之危險，然被告於行為時之主觀故意，乃其個人內在之心理狀態，係隱藏於其心中而無從窺見，僅能依據事後勘查被告行為時之相關客觀事實而為認定，亦即應就被告行為之動機、目的、手段、行為是否持續、可能造成之傷害結果等客觀因素，予以綜合判斷而認定被告於行為時是否具有殺人之故意，抑或係具有重傷害、普通傷害之故意。經查：
⒈被告與告訴人方武勝前互不相識，並無怨隙，案發當日因擺
攤問題第1次發生爭執，此經告訴人方武勝、被告張耕豪供承在卷（見原審卷第49頁背面至第51頁、第95頁背面），則被告與方武勝既不相識，亦無深仇大恨，依一般經驗論之，當無僅因上開糾紛，被告即萌生置方武勝於死地之動機及故意；又被告持以揮砍方武勝之工具，係自隔壁鯊魚煙攤位隨手拿取之菜刀，並非事先預備之兇器，足見被告並非預謀犯罪，應屬臨時起意傷害方武勝。
⒉證人即告訴人方武勝於原審審理時雖證稱：其當時彎腰低著
頭面對張耕豪，如果其未伸手擋也沒有閃避，張耕豪持刀砍下的方向應會砍到其左側頭部及肩膀處云云（見原審卷第50頁背面）。惟證人方武勝所述當時係彎腰低頭之姿勢，與證人林萬生所述不符，容有誇大、渲染之情，已如前述，自難據其片面臆測之言詞，即認被告持刀係往其頭部或肩頸部揮砍，而為不利被告張耕豪之認定。
⒊又扣案之菜刀刀柄長約10.5公分，刀刃長約18公分，刀鋒銳
利，有原審勘驗筆錄（見原審卷第93頁)及該菜刀照片4張（見原審卷第98至101頁）附卷可稽，若持以揮砍攻擊人之頭部、身體手足，足以使人發生重殘之結果，此乃眾所周知之事；又人之手臂由肌肉紋理包覆肱骨組成，且為人身日常活動所需四肢之一，乃人體重要器官，如以菜刀遽然猛力揮砍攻擊，將造成毀敗或嚴重減損一肢機能之重傷害結果，此亦為具一般常識及生活經驗之人所知之事。而被告於案發時年屆23歲，為智識健全之成年人，其於返回攤位時，自鯊魚煙攤位取走扣案菜刀，依通常一般人及被告張耕豪之生活經驗、智識程度，當能知悉其持扣案菜刀揮砍方武勝左手臂部位，可能導致方武勝之肢體毀敗或嚴重減損機能之重傷害情形；且經原審當庭勘驗扣案菜刀及被告揮砍菜刀時損及之鐵管，勘驗結果：該把菜刀上殘留血跡，刀刃殘留血跡之部位有揮砍硬物所造成的兩個缺口，其中一個缺口較明顯刀刃有裂開、翹起，另一個缺口較不明顯；另該鐵管長約121公分，其中一端有一個圓孔，距離圓孔處約50公分處有一個凹陷裂痕，其上有血跡，有同上勘驗筆錄（見原審卷第93頁）及該菜刀、鐵管照片10張（見原審卷第81頁、第97至104頁）附卷可佐，參以告訴人方武勝所受傷勢為左前臂裂傷10×0.5公分（撕裂傷傷口幾乎沿左手腕半圈），肌腱神經斷裂，有告訴人方武勝提出之仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書2張（見警卷第37頁、偵查卷第26頁）、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院100年11月10日仁總字第100110045號函檢附之診療說明書、方武勝病歷資料影本1份（見偵查卷第40至107頁）、及告訴人方武勝左手臂受傷照片5張（見偵查卷第27至29頁）附卷可按，被告於原審準備程序時亦供承其是斜揮過去往方武勝手的部位砍，其有出力等語（見原審卷第19頁），堪認被告揮砍方武勝左手臂時下手力道甚猛，已難解未有使方武勝受重傷害之犯意，設若其犯意僅止於普通傷害，何需用力揮砍，造成如此深長之傷口？是被告主觀上實有毀敗告訴人身體一肢機能之重傷害犯意甚明。被告及辯護人陳稱被告所為僅係普通傷害行為之詞，自非可採。依上開說明，應認被告張耕豪係基於重傷害之犯意而持刀揮砍方武勝左上臂之犯行甚明。
㈥綜上所述，審酌被告行為時之一切客觀環境及其他具體情形
，認公訴人所舉各項證據，尚不足為被告確犯殺人未遂罪之積極證明，被告當時應係基於重傷害之犯意而實施上述加害行為。此外，復查無其他證據足認被告確有殺人之犯意，自不能逕以殺人未遂罪責相繩，應從有利於被告之認定，認僅構成刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。
㈡被告主觀上並無殺人犯意，而係基於使人受重傷之犯意而為
本案犯行，已如前述，檢察官起訴認被告所犯係刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，起訴法條尚有未洽，爰於基本事實同一之範圍內，變更檢察官此部分所引之起訴法條。㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。本件被告持扣案菜刀於密接時地接續揮砍告訴人方武勝之舉動，乃屬單一犯意之接續舉動，侵害同一法益，應為接續犯。
㈣又被告雖已著手為重傷害行為之實施，惟尚未生毀敗或嚴重
減損一肢機能之重傷害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原審審理結果認被告罪證明確，適用刑法第278條第3項、第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚佳，惟被告犯罪時所受之刺激，係僅因不甘遭母親受方武勝責罵，即持菜刀揮砍方武勝，造成方武勝受有上揭傷勢，雖未達重傷害結果而係重傷害未遂，然上開菜刀既能一刀造成方武勝如此傷勢，顯見其刀鋒銳利，倘稍有不慎，足使方武勝受有更重之傷勢，復參酌被告高職畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況，其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後事證明確，避重就輕，執詞否認，又事發至今已逾1年，因和解金額認知差距過大，迄今未能和解等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。並說明扣案之菜刀1支，雖係供被告犯本案重傷害未遂罪所用之物，惟非屬被告所有，此據被告、告訴人方武勝供明在卷，另扣案之鐵管1支，係告訴人方武勝所有之物，核均與沒收之要件不符，爰均不併予諭知沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意旨猶執前詞，否認有重傷害之犯意，其上訴為無理由，應予駁回。又被告上訴雖謂：請求從輕量刑云云；惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴請求從輕量刑，該部分之上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國101年10月17日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國101年10月17日附錄論罪科刑法條：
刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。