裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第2692號刑事判決
裁判日期：民國99年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第2692號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告張哲嘉選任辯護人林清漢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第34263號），本院判決如下：
主文張哲嘉持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之ＭＤＭＡ搖頭丸壹顆（驗餘淨重零點壹陸公克）沒收銷燬之。
被訴之販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、張哲嘉於民國98年間，因違反毒品危害防制條例（持有第二級毒品）案件，經本院以98年度簡字第4211號判決判處有期徒刑2月確定，於98年11月24日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於98年12月11日前不久之某日，在不詳地點，收受真實姓名年籍不詳之成年人所交付之第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸1顆（淨重0.25公克）而持有之，嗣於98年12月11日1時40分許，為警在其位於臺北縣中和市○○路○○巷○○弄26之
2號3樓之住處查獲，並於上址客廳之沙發夾層內，扣得前開ＭＤＭＡ搖頭丸1顆（淨重0.25公克，取0.09公克鑑定用罄，驗餘淨重0.16公克），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分（即持有第二級毒品部分）：
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告張哲嘉及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至
159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告矢口否認有何持有第二級毒品之犯行，辯稱：伊為警查獲時，警員扣得之ＭＤＭＡ搖頭丸並非伊的，伊不知道係何人掉在伊住處客廳沙發上云云。其辯護人辯護意旨略以：所謂持有係指以實力支配管理之意，且居於可得支配之狀況，本案警員係於搜索被告住處時，在被告住處沙發內發現，發現係並無任何包裝，則該搖頭丸或係他人遺失，或其他原因於沙發內，被告既辯稱不知情，自無支配該搖頭丸之意思及可得支配之狀況，且無其他積極證據足以證明扣案之搖頭丸能為被告所支配，縱查獲搖頭丸，自不足為不利被告之認定等語。惟查：被告於98年12月11日1時40分許，在其位於臺北縣中和市○○路○○巷○○弄26之2號3樓之住處為警查獲，並於上址客廳之沙發夾層內，扣得第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸1顆之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院訊問時供承在卷（見98年度偵字第34263號偵查卷〈下稱偵查卷〉第12、46頁，本院卷第28頁反面），復有查獲照片3幀附卷可稽（見偵查卷第35頁），且有該顆第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸扣案可資佐證，而前開扣案之ＭＤＭＡ搖頭丸1顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認「三、編號B1：經檢視為米黃色圓形藥錠1顆，磨混取酌量鑑定。㈠淨重0.25公克，取0.09公克鑑定用罄，餘0.16公克。㈡檢出第二級毒品"3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命"（ＭＤＭＡ；3,4-methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）成分。㈢純度約48％，驗前純質淨重約0.12公克」之情，有該局99年1月7日刑鑑字第0980176804號鑑定書1紙在卷可佐（見偵查卷第
119頁），是扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸1顆，既係於被告住處客廳之沙發內發查獲，而該處乃係被告一人獨居之處乙情，亦經被告於警詢時供明在卷（見偵查卷13頁），是扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸1顆係在被告一人所獨力掌控之空間內所查獲，衡諸常情，該顆於被告獨居之住處所查獲之第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸自與被告具有密切關聯無疑，況該顆搖頭丸苟非被告所持有之物，何以得以藏放於被告一人獨自居住之客廳沙發內此一顯然甚為隱密之處所，自足徵扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸1顆確係被告所持有之物無疑。至被告空言否認犯行，辯稱：不知該顆搖頭丸係何人所有云云，辯護人亦據此辯稱：被告辯稱不知情，並無支配該搖頭丸之意思及可得支配該搖頭丸之狀況，而該顆搖頭丸或係他人遺失，或其他原因於沙發內等語，顯然無視扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸1顆係於被告得實力支配之住處客廳沙發夾層內查獲之事實，所辯無非事後卸責之詞，殊無可採。本案事證明確，被告持有第二級毒品犯行堪予認定，應依法論科。
三、按ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸1顆之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。按繼續犯之犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，有無累犯之適用，自亦應以其行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內以決之，倘犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，而使繼續犯之一部行為係在前案所處有期徒刑執行完畢後5年以內，仍該當累犯加重之要件（最高法院89年度臺上字第392號、86年度臺非字第217號、81年度臺非字第181號判決意旨參照）。查被告有如事實一前段所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告之持有行為雖橫跨上開有期徒刑執行完畢之前後，惟該持有之繼續行為係在上開有期徒刑執行完畢後之5年以內終了，是被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、所生危害、持有毒品之數量及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸1顆（驗餘淨重0.16公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至扣案之膠囊18顆，並非毒品，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定在卷，再扣案之行動電話（含門號0000000000之SIM卡1枚）1支，核與本案持有第二級毒品犯行無關，均無併予宣沒收之必要，附此敘明。
乙、無罪部分（即販賣第二級毒品部分）：
一、公訴意旨略以：被告明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得擅自販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於98年10月3日23時許，以0000000000號行動電話與 葉柏遠 所持用之0000000000號行動電話聯絡，談妥販賣之價格、數量後，葉柏遠即前往被告位於臺北縣永和市○○路○段附近住家中，被告以每顆ＭＤＭＡ新臺幣（下同）500元之代價，販賣1顆ＭＤＭＡ予葉柏遠牟利。
嗣於同年月7日14時30分許，警方於臺北市○○區○○街○○○號前，查獲葉柏遠持有第二級毒品ＭＤＭＡ1顆，經葉柏遠供稱ＭＤＭＡ係向被告購買，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年臺上字第816號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，係以被告於警詢、偵查中之供述、證人葉柏遠於警詢、偵查中之證述、門號0000000000通聯調閱查詢單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書及毒品初步鑑驗報告書為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊的綽號雖係 克里夫 ，然98年10月3日係星期六，有朋友借用伊住處聚餐，葉柏遠因而要來伊住處，但找不到路，故葉柏遠當天有撥打電話向伊問路，伊不知葉柏遠當天向何人購買毒品等語。其辯護人辯護意旨略以：證人葉柏遠於警詢、偵查及審理時就販賣地點、時間所稱前後不一，且葉柏遠於警偵所稱販賣地點係在臺北縣永和市○○路附近，然被告住處係在臺北縣中和市○○路○○巷○○弄26之2號3樓，二者差距甚遠，是葉柏遠所為指訴是否真實，已非無疑。再葉柏遠於98年10月3日晚上，雖有至被告前揭住處，然依通聯調閱單可知被告當日（即98年10月3日）21時48分27秒，曾撥打行動電話至葉柏遠所使用之行動電話，再於98年10月4日1時48分47秒、2時5分15秒，葉柏遠分別發話予被告，而被告住處因無人管理，友人進出須先與被告電話聯絡，再由被告應門，此亦經葉柏遠於本院審理時證述明確，並依通聯調閱單所載之基地台，可知被告於98年10月3日21時48分27秒與葉柏遠通話時，被告手機所接收之基地台位於臺北市○○區○○街○○號，是被告當時人應在臺北市○○區○○街附近，另被告於98年10月4日1時48分47秒、2時5分15秒與葉柏遠通話時，當時葉柏遠係應朋友之邀，前來被告住處，請被告應門，且該2通通話之基地台位置係在臺北縣中和市○○路○○號10樓之3，可知葉柏遠當時應係於98年10月4日2時5分15秒後，始進入被告住處，是葉柏遠指稱於98年10月3日21時或23時，在被告住處向被告購買毒品之情，顯與事實不符；另依證人 王天浚 於本院審理時之證述及通聯調閱查詢單，可知王天浚係於98年10月4日1時45分2秒，始進入被告住處，且王天浚證稱於被告住處看見葉柏遠，且其離開時，葉柏遠尚在被告住處，此亦與葉柏遠證稱於98年10月3日晚上21點多，向被告拿了搖頭丸就走之情不符，是葉柏遠所為證述，顯與事實不符，自不足為不利被告之認定，況葉柏遠為警查獲所扣得之物，並不含ＭＤＭＡ成分，至毒品初步鑑驗報告書，並無檢驗過程，亦不足為被告不利之認定等語。經查：
㈠檢察官雖以證人葉柏遠之證述為證據，惟觀諸證人葉柏遠於
警詢、偵查及本院審理時之陳述，其於警詢時證稱：（問：你共向該綽號「克里夫」之男子購買過幾次ＭＤＭＡ搖頭丸毒品？最近一次是於何時、何地，向他購買多少ＭＤＭＡ搖頭丸毒品？）我共向「克里夫」購買過2次搖頭丸，我最近一次是於上星期六（10月3日）晚上約23時許，在臺北縣永和市○○路○段附近，向他購買1顆搖頭丸毒品，每顆新臺幣500元等語（見偵查卷第19、20頁），於偵查中則證稱：
約查獲前的1、2星期跟「克里夫」買的，1顆500元，是我去「克里夫」位於永和秀朗路3段附近的家中買的。……（問：你共跟他〈即被告〉買過幾次搖頭丸？）約4、5次，詳細時間我不記得了，但每次都是去他家中買的，每次都買1顆等語（見偵查卷第84、85頁），嗣於本院審理時證稱：（問：98年10月3日晚上，你有無到克里夫的家裡？）有的。……（問：你去被告家裡時，是幾點？）晚上9點多等語等語（見本院卷第59頁反面、60頁），可知證人葉柏遠就其於警詢、偵查及本院審理時指訴向被告購買搖頭丸之時間、地點及次數部分前後不一，亦即，就時間先證稱於98年10月3日23時許，後又改稱係98年10月3日21時多，就地點則先證稱在臺北縣永和市○○路○段附近，後又改稱於被告位於臺北縣永和市○○路○段附近之住處，再就購買次數則先證稱買過2次，後又改稱4、5次，顯見證人葉柏遠所稱向被告購買搖頭丸之時間、地點及次數，前後不一，顯有瑕疵可指，是其所證是否屬實，即非無疑。再參以被告當時之住處係在臺北縣中和市○○路○○巷○○弄26之2號3樓，此經被告供明在卷（見偵查卷第11頁），且被告為警查獲之地點亦係上址，有搜索扣押筆錄1件在卷可佐（見偵查卷第23頁），足認被告住處並非證人葉柏遠所稱在臺北縣永和市○○路○段或3段附近；另觀諸通聯調閱查詢單所載，被告所使用之行動電話（門號0000000000號）與葉柏遠所使用之行動電話（門號0000000000號）與98年10月3日0時13分42秒、0時42分22秒、1時9分59秒、1時27分8秒、21時48分27秒、98年10月4日1時49分47秒、2時5分15秒有雙向通聯紀錄，而被告行動電話所使用之基地台，除98年10月3日21時48分27秒係位於臺北市○○區○○街○○號7樓外，其餘通聯均係使用臺北縣中和市○○路○○路○○號10樓之3，又被告上開行動電話於98年10月3日23時6分30秒所使用之基地台則位於臺北市○○區○○路○○○號5樓，另98年10月3日23時20分17秒、23時21分8秒、23時21分14秒、23時21分54秒、23時22分40分、23時22分46秒及98年10月4日1分8分38秒所使用之基地台均位於臺北縣永和市○○路○段○○號頂樓等情，有通聯調閱查詢單5紙在卷可佐（見偵查卷第36至40頁），是證人葉柏遠於警詢時所稱向被告購買搖頭丸之時間即98年10月3日23時許，被告之行動電話所使用之基地台係由臺北市○○區○○路○○○號5樓移動至臺北縣永和市○○路○段○○號頂樓，顯見被告當時人並不在其位於臺北縣中和市○○路○○巷○○弄26之2號3樓，亦不在證人葉柏遠所稱之臺北縣永和市○○路○段附近，則證人葉柏遠指訴當時在被告住處，向被告購買搖頭丸之情，顯與事實不符；再證人葉柏遠於本院審理時改稱於係98年10月3日21時多，在被告住處，向被告購買搖頭丸，惟依上開通聯調閱查詢單可知被告於證人葉柏遠指訴之98年10月3日21時多，被告之行動電話所使用之基地台係位於臺北市○○區○○街○○號7樓，顯見被告當時人在臺北市○○區○○街附近，自不可能於其臺北縣中和市○○路○○巷○○弄26之2號3樓之住處販賣搖頭丸予證人葉柏遠，是證人葉柏遠於警詢及本院審理時所指稱被告販賣搖頭丸之情，顯與事實不符，殊難採信，自無從資為不利被告之認定。至被告雖自承其綽號為「克里夫」，然證人葉柏遠之指訴既具有前開重大瑕疵而不可採信，且被告自警詢、偵查及本院訊問時，始終堅決否認有何販賣第二級毒品予證人葉柏遠之犯行，是本院自無從僅依被告自承其綽號為「克里夫」即遽認被告有何販賣第二級毒品之犯行。
㈡再者，證人葉柏遠於98年10月7日14時30分許，在臺北市○
○街○○○號前，為警查獲，並當場扣得1顆藥錠之情，業據證人葉柏遠於警詢時證述在卷（見偵查卷第18頁），並有扣押物品目錄清冊1紙及查獲照片3幀在卷可佐（見偵查卷第
108、110頁），此部分事實固堪認定。而證人葉柏遠固據此指稱該顆藥錠為其向被告所購買之搖頭丸毒品，惟前開藥錠經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認「珊瑚紅色圓形錠劑1粒，淨重0.3180公克，取樣0.0015公克，餘重
0.3165公克，檢出Caffeine及Chloroamphetamine成分（即咖啡因及氯安非他命成分）之情，有該中心98年10月20日航藥鑑字第0985264號毒品鑑定書1紙在卷可按（見偵查卷第
114頁），可知證人葉柏遠身上所查獲之藥錠1顆，僅含有咖啡因及氯安非他命成分，並未檢出第二級毒品ＭＤＭＡ成分，足認該顆藥錠並非第二級毒品ＭＤＭＡ，而證人葉柏遠於本院審理時亦證稱：（問：你有無跟被告特定要買含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分的搖頭丸？）沒有等語（見本院卷第62頁），則縱認證人葉柏遠所稱該顆藥錠係向被告所購買之情為可採，惟其所購入之物亦非第二級毒品ＭＤＭＡ，此部分即無從逕認證人葉柏遠所欲購買之物係含有第二級毒品ＭＤＭＡ之搖頭丸，自難據此推論被告主觀上有何販賣第二級毒品之意。至檢察官雖稱：證人葉柏遠為警查獲時所扣得之該顆藥錠於警員初步檢驗時係呈第二級毒品ＭＤＭＡ反應，認該顆藥錠確含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分等語，惟警員於查獲葉柏遠而扣得該顆疑似毒品之藥錠，固曾使用聯勤204廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑進行初步檢驗，而呈ＭＤＭＡ反應之情，有毒品初步鑑驗報告書1紙存卷可參（見偵查卷第109頁），惟該試劑僅係簡易之檢驗試劑，其準確性本即可疑，而有再送專業鑑定機關以專業鑑定方法鑑定，始具有準確性，此亦可由本件查獲被告時，除扣得前開第二級毒品ＭＤＭＡ1顆外，尚於被告身上扣得18顆膠囊，而該18顆膠囊經警員以聯勤204廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑進行初步檢驗，亦呈ＭＤＭＡ反應之情，有毒品初步鑑驗報告書1紙存卷可參（見偵查卷第34頁），然上開膠囊再經送請憲兵司令部刑事鑑定中心鑑定，均未發現毒品成分之情，有該中心99年7月9日憲直刑鑑字第0990001350號鑑定書1件存卷可考（見偵查卷第133至134頁），益徵該初步鑑驗之準確性甚低，是該紙毒品初步鑑驗報告書自無從資為不利被告之認定。
五、綜上所述，公訴人所提之事證，無法使本院因此獲得被告有販賣第二級毒品之心證。被告辯稱：並無涉犯公訴意旨所指之販賣第二級毒品之犯行，洵有堪予採信之處。公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，致使無從說服本院確信被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品罪嫌，揆諸前揭說述，不能證明被告犯有販賣第二級毒品罪嫌，本院就其被訴販賣第二級毒品罪嫌部分，自應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國99年12月7日
刑事第二十庭審判長法官林家賢
法官陳明偉法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王小芬中華民國99年12月7日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。