裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1115號刑事判決
裁判日期：民國93年09月10日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一一一五號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林辰彥律師選任辯護人 黃淑怡 律師選任辯護人 張凱輝 律師右上訴人因山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第三九二號，中華民國九十一年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○違反該管縣市政府依區域計畫法規定實施非都市土地分區使用之管制，使用土地，經該管縣市政府限期令其拆除建築物恢復原狀，而不依限拆除建築物恢復土地原狀，處有期徒刑貳月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。又在他人山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，所設置如附件補充鑑定圖說（一）Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ、Ｆ─Ｇ─Ｈ、７─８─９─２７所示鐵絲網圍籬工作物，均沒收之。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。所設置如附件補充鑑定圖說（一）Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ、Ｆ─Ｇ─Ｈ、７─８─９─２７所示鐵絲網圍籬工作物，均沒收之。
事實
一、甲○○係尚真園藝有限公司（以下簡稱尚真公司）之實際負責人，明知八十年五月由其子 許育彰 擔任負責人之彰原工業股份有限公司向 尤學文 、 尤晉祿 等人購入，尚未移轉登記而實際供尚真公司使用之臺北縣○○鎮○○段一六二之四地號土地（八十六年十月二十四日始因買賣移轉登記為尚真公司）、四十八年六月五日由丑○○、辰○○之父 陳添丁 向 沈陳 偷買受之同段一六二之五地號土地（八十四年十月三日因買賣移轉登記丑○○持份二分之一、八十五年七月二十三日因買賣移轉登記辰○○持份二分之一）、庚○○所有之同段二十三之一地號土地（八十年十二月三十日設定抵押權予子○○，於八十二年四月三十日因買賣登記為午○○）及八十年十二月十日由甲○○之女子○○為負責人之瑋芬農藝有限公司（嗣更名為瑋芬農藝股份有限公司）因買賣取得之同段二十三地號土地（嗣於九十一年五月六日由巳○○拍賣取得登記，九十三年三月二十九日因買賣登記為潘 王月霞 名義）（起訴書漏載地號，應予補正；又本件所涉土地均係位於臺北縣○○鎮○○段，是以下相關地號土地均逕以地號略稱之），於六十五年四月二十九日公布施行（嗣於七十五年一月十日、八十七年一月七日先後修正公布）之山坡地保育利用條例後，經行政院於六十八年十一月二十一日以台六十八經字第一一七０一號函核定，台灣省政府於六十九年二月六日以六十九府農山字第一二０一六六號公告為法定山坡地，應受山坡地保育利用條例有關規定之管制；並明知台北縣非都市土地係於七十年二月十四日以七十北府地四字第三二一一八號函公告編定並實施管制，而當時上開一六二之四地號、一六二之五地號、二十三地號及二十三之一地號使用編定為山坡地保育區，暫不編定用地，在未編定使用地之類別前，適用林業用地之管制。嗣經該管之臺北縣政府依據民國八十九年一月二十八日修正生效前之區域計畫法（下簡稱：修正前區域計畫法）第十五條第一項之規定，於八十一年四月十四日以八一北府農六字第一一四八五六號函將該山坡地可利用限度查定清冊送該府地政局按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地分區圖，辦理非都市土地補註使用地類別，臺北縣政府並以八十一年四月十八日八一北府地四字第一二○九○五號函請臺北縣樹林地政事務所依規定辦理土地補註使用地類別工作，經該所以八十一年六月三十日八一北縣樹地四第五一七五號函陳報土地補註用地別，臺北縣政府據以八十一年七月十四日八一北府地四字第二二二七七七號函同意該所辦理，並經該所於八十一年八月七日補註編定上開同段二十三之一地號、二十三地號編定為「山坡地保育區農牧用地（即土地使用分區為山坡地保育區，編定使用種類為農牧用地）」、於八十一年八月八日補註編定上開一六二之四地號、同段一六二之五地號土地為「山坡地保育區林業用地（即土地使用分區為山坡地保育區，編定使用種類為林業用地）」，報經上級主管機關核備後，實施非都市土地分區使用之管制，其建築應受非都市土地使用管制規則之管制，除不得為林業、農牧用途以外之使用外，非都市土地之建築管理，應依實施區域計畫地區建築管理辦法及相關法規之規定為之；其在山坡地範圍內者，並應依山坡地建築管理辦法之規定為之。竟違反管制規定，未經申請許可，即擅自在土地使用分區及編定使用種類為「山坡地保育區林業用地」之一六二之四、一六二之五地號上及「山坡地保育區農牧用地」之二十三之一地號之非都市土地上，自八十二年間某時起之一段時間內陸續搭建，並管理使用迄今之農舍一棟，使用如附圖所示一六二之四地號面積四一五平方公尺、二十三之一號面積二十七平方公尺，合計面積達四百四十二平方公尺之建物（該農舍原亦佔用一六二之五地號面積約二十平方公尺，甲○○於實測後已自動拆除），供尚真公司使用，違反臺北縣政府依法實施之上述分區使用之管制及非都市土地之建築管理規定。
嗣為丑○○、辰○○於八十八年間發覺上情檢舉，臺北縣政府於八十八年四月十二日以八八北府地四字第一二七八五四號函，通知被告，以經現場勘驗後，該公司所興建之農舍，已違反非都市土地使用編定，依據（修正前）區域計畫法第二十一條規定，限令於文到十五日內恢復原狀，否則將依照同法第二十二條規定，移送法院處理之旨。詎甲○○於八十八年四月某日收受該份函文後，明知其在上開土地所為之上述使用方法已違反政府對於該土地實施之非都市土地分區使用管制及非都市土地之建築管理，竟基於違反修正前區域計畫法第二十二條之犯意，未於十五日之期限內（最後時限應在八十八年五月初某日），拆除上開建物恢復原狀。
二、甲○○明知與尚真園藝公司所有臺北縣○○鎮○○段一六二之四地號土地毗鄰之臺北縣○○鎮○○段一六二之五地號土地係丑○○、辰○○所有之山坡地，詎另行起意，竟於八十七年九月十六日後某日，未經同意，擅自占用上開丑○○、辰○○所有之土地，搭蓋設置如附件補充鑑定圖說（一）所示Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ、Ｆ─Ｇ─Ｈ、７─８─９─２７之鐵絲圍籬工作物，佔用同段一六二之五地號土地面積如附件補充鑑定圖說（一）所示Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ─Ｊ─Ａ連接區域面積四九平方公尺、Ｆ─Ｇ─Ｈ─Ｉ─Ｆ連接區域面積二六平方公尺、３０─２─２６─２９─３０連接區域面積四平方公尺、及７─８─９─２７─２８─７連接區域面積十一平方公尺，合計佔用面積九０平方公尺。
二、案經臺北縣政府函移臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、違反區域計劃法部分：
一、上訴人即被告之辯解：訊據上訴人即被告甲○○坦承係尚真園藝公司之實際負責人，並於上開土地上搭蓋房舍事實，然矢口否認涉有何違反區域計畫法之犯行，辯稱：系爭農舍坐落跨及地號一六二之四及二三之一兩筆土地上，於興建之初，二筆土地均為其女子○○擔任名義負責人、其任實際負責人之瑋芬農藝開發有限公司（下稱瑋芬公司）所有，皆依法取得臺北縣三峽鎮公所實施區域計劃地區自用農舍建造執照，係爭農舍既屬合法建物，自毋庸拆除，臺北縣政府函知其以系爭農舍未辦建造執照之申請應係誤會，該函令應係無效之行政處分；地號一六二之四土地，係於八十年由其子許育彰擔任負責人之彰原工業股份有限公司（下稱彰原公司）於八十年五月購入，當時該土地並未編定使用種類，迨八十一年七月間始編定為林業用地，賣方於八十年六月間點交土地後，其即依點交範圍整理植栽、興建苗圃、搭建農舍，斯時伊實不知該土地為林業用地，是伊並無違反區域計畫法云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及之理由：
（一）土地使用分區、編定使用種類及其管制：
１、土地權屬及其使用分區、編定使用種類：查臺北縣○○鎮○○段一六二之四地號土地，係由被告之子許育彰擔任負責人之彰原公司於八十年五月間向尤學文、尤晉祿等人購入，實際供尚真公司使用，八十六年十月二十四日因買賣移轉登記為尚真公司；茅埔段二十三之一號土地，原所有權人庚○○，並設定抵押予被告之女子○○，由尚真公司使用，八十二年四月三十日因買賣移轉信託登記為午○○名義；茅埔段二十三號土地，原由被告之女子○○為負責人之瑋芬農藝有限公司（嗣更名為瑋芬農藝股份有限公司）因買賣取得所有，九十一年五月六日拍賣由巳○○取得，九十三年三月二十九日因買賣登記為 潘王月霞 名義；茅埔段一六二之五地號土地四十八年六月五日由丑○○、辰○○之父陳添丁向沈陳偷買受（連同二三地號），八十四年十月三日因買賣移轉登記丑○○持份二分之一，八十五年七月二十三日因買賣移轉登記辰○○持份二分之一，分據告訴人丑○○、辰○○指陳在卷，並經被告供明無訛，復有杜賣證書、土地買賣契約書、各該土地登記簿謄本附卷可據（見他字第一三一九號第十六頁至第十九頁、原審卷第四十九頁、本院卷一第□頁、本院卷二第三十二頁）。查台北縣非都市土地係於七十年二月十四日以七十北府地四字第三二一一八號函公告編定並實施管制，而當時上開一六二之四地號、一六二之五地號、二十三地號及二十三之一地號使用編定為山坡地保育區，暫不編定用地，在未編定使用地之類別前，適用林業用地之管制。嗣經該管之臺北縣政府依據民國八十九年一月二十八日修正生效前之區域計畫法（下簡稱：修正前區域計畫法）第十五條第一項之規定，於八十一年四月十四日以八一北府農六字第一一四八五六號函將該山坡地可利用限度查定清冊送該府地政局按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地分區圖，辦理非都市土地補註使用地類別，臺北縣政府並以八十一年四月十八日八一北府地四字第一二○九○五號函請臺北縣樹林地政事務所依規定辦理土地補註使用地類別工作，經該所以八十一年六月三十日八一北縣樹地四第五一七五號函陳報土地補註用地別，臺北縣政府據以八十一年七月十四日八一北府地四字第二二二七七七號函同意該所辦理，並經該所於八十一年八月七日補註編定上開同段二十三之一地號、二十三地號編定為「山坡地保育區農牧用地（即土地使用分區為山坡地保育區，編定使用種類為農牧用地）」、於八十一年八月八日補註編定上開一六二之四地號、同段一六二之五地號土地為「山坡地保育區林業用地（即土地使用分區為山坡地保育區，編定使用種類為林業用地）」，有上開土地登記簿謄本記載及臺北縣政府九十三年八月十日北府地用字第０９３０５４７７８６號函暨相關資料附卷足憑。
２、土地分區使用及編定使用種類之管制：上開一六二之四地號、一六二之五地號、二十三地號及二十三之一地號土地，使用分區為山坡地保育區，於台北縣政府就非都市土地於七十年二月十四日以七十北府地四字第三二一一八號函公告編定並實施管制當時，均暫不編定用地使用種類，在未編定使用地之類別前，適用林業用地之管制。嗣上開茅埔段一六二之四地號、第一六二之五地號土地，該管之臺北縣政府依據修正前區域計畫法第十五條第一項之規定，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地分區圖，編定為「山坡地保育區林業用地（即土地使用分區為山坡地保育區，編定使用種類為林業用地）」，報經上級主管機關核備後，實施非都市土地分區使用之管制，應受非都市土地使用管制規則之管制，不得為林業用途以外之使用，另茅埔段二十三地號、二十三之一地號則編定為「山坡地保育區農牧用地（即土地使用分區為山坡地保育區，編定使用種類為農牧用地）」，應依其容許使用項目及許可使用細目使用。依非都市土地使用管制規則第六條附表一規定，林業用地、農牧用地容許作農舍使用，復依臺灣省非都市土地容許使用執行用點第五點規定，建築農舍者，應依實施區域計畫地區建築管理辦法有關規定辮理，不另辦理容許使用手續。有關未向縣（市）主管建築機關申請許可，擅自建築者，實施區域計畫地區管理辦法第十五條已有規定依「建築法」、「違章建築處理辦法」之規定處理。本案係未經許可在山坡地保育區林業用地（一六二之四及一六二之五地號，佔用一六二之五地號部分自動拆除）、農牧用地（二十三之一地號）上搭蓋農舍，依建築管理的相關法令，雖得補辦手續，而建築農舍之申請核駁問題由三峽鎮公所主管。但於非都市土地編定使用功能上，林業用地係供營林及其設施使用，建築農舍，涉及建築行為並已變更地貌，仍宜先向主管機關申請許可，否則縣（市）政府得依區域計劃法第二十一、二十二條規定處理，業據證人癸○○於九十三年四月十二日本院勘驗時證述明確（見本院九十三年四月十二日勘驗筆錄），並有卷附臺北縣政府八十八年五月五日八八北府地四字第一四五五二五號函、臺灣省政府地政處八十八年六月十七日八八地四字第二八一二七號函可據。又非都市土地使用管制規則第七條規定：山坡地範圍內森林區、山坡地保育區及風景區之土地，在未編定使用地之類別前，參諸八十五年五月二十三日修正前非都市土地管制規則第七條規定，適用林業用地之管制，自亦有上開規定之適用。
（二）被告違反相關法令規定建造農舍一棟之事證：
１、農舍之搭建及其坐落土地範圍、時間：
（１）所搭建農舍坐落土地範圍及使用權源：①被告坦承使用山坡地建造農舍一棟之事實，該農舍建物面積及其坐落土地位
置，經本院囑託內政部土地測量局鑑測結果，該農舍使用如附圖所示一六二之四地號面積四一五平方公尺、二十三之一號面積二十七平方公尺，合計面積達四百四十二平方公尺之建物，有該局九十二年八月十五日鑑定書、圖，九十二年十一月二十八日補充鑑定圖說（一），九十三年八月九日補充鑑定圖說（二）附卷可據，又因內政部土地測量局鑑測時間係在九十二年八月以後，在其鑑測前，經台北縣樹林地政事務所測量人員於八十七年九月十六日進行之複丈，該複丈圖非但於左上方以一比一千二百之比例尺繪製，更於右下角以放大比例尺之方式，將被告所蓋建物侵入地號一六二之五土地進行標明，是依該右下角之放大圖以觀，於該測量進行時，尚真公司之建物確係侵入丑○○二人共有之地號一六二之五土地，及九十一年十月一日板橋地院民事執行處查封登記測量結果，亦顯示建物基地位置：茅埔段一六二之四地號，另佔用茅埔段二十三之一號及一六二之五地號土地，佔用茅埔段二十三之一號及一六二之五地號土地面積，依九十一年十月一日板橋地院民事執行處查封登記測量結果為三五點０三平方公尺，有建物測量成果圖可據（本院卷一第四十九頁、第五十頁）（該測量結果認亦佔用茅埔段二十三號，惟內政部土地測量局鑑測實測結果則無，以後者為準），實測後被告將佔用一六二之五地號面積約二十平方公尺部份拆除，業據被告供明，並為告訴人所是認，足見被告原建造農舍面積四百六十二平方公尺，基地坐落茅埔段一六二之四地號，另佔用茅埔段二十三之一號及一六二之五地號土地，實測後被告將佔用一六二之五地號面積約二十平方公尺部份拆除，則被告所搭蓋現有農舍建物面積計達四百四十二平方公尺，基地坐落茅埔段一六二之四地號，另佔用茅埔段二十三之一號地號土地，至明。至於內政部土地測量局九十二年八月十五日鑑定書、圖載圖示Ｋ─Ｌ─Ｍ─Ｉ─Ｎ─Ｐ─Ｑ─Ｋ連接範圍，係茅埔段一六二─四地號土地所權人塔蓋之房屋滴水位置（Ｉ─Ｎ線段與地籍圖經界線相符），其面積為四四一平方公尺，而九十三年八月九日補充鑑定圖說（二）計算結果認塔蓋之房屋面積為四四二平方公尺（佔用一六二之四地號面積四一五平方公尺＋佔用二十三之一號面積二十七平方公尺，合計面積達四百四十二平方公尺），應在容許誤差範圍，以補充鑑定圖說（二）計算結果為準。另臺北縣樹林地政事務所對上開三筆土地，自八十二年迄今分別於八十二年二月十八日、八十三年八月二日、八十七年九月十六日、八十八年三月十七日四次複丈紀錄，有土地複丈成果原圖可按，又卷附檢察官於八十九年十月十二日會同地政機關人員到場勘驗實測結果被告現占用搭蓋房舍建物面積合計達四百零二點九平方公尺，其中占有二三之一地號土地內（即如卷附土地複丈成果圖Ｆ部分所示）面積僅五九點一平方公尺，占有一六二之四地號土地內（即如卷附土地複丈成果圖Ｇ部分所示）面積達三百四十三點八平方公尺，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖等件足稽，又九十一年十月一日板橋地院民事執行處查封登記測量結果建物基地位置：茅埔段一六二之四地號，另佔用茅埔段二十三號、二十三之一號及一六二之五地號面積三五點０三平方公尺（佔用一六二之五地號約二十平方公尺），有建物測量成果圖可據（本院卷一第四十九頁、第五十頁），核與上開內政部土地測量局鑑測實測結果存有差異，本院以內政部土地測量局進行本件鑑測，為求測量精確，首先使用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近施測圖根點，並經檢核閉合後作為該測區之控制點，然後使用上列儀器，以各圖根點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址點，以電腦計算其坐標值，經自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺一千二百分之一），然後依據臺北縣樹林地政事務所保管之地籍圖謄繪本案有關土地經界線與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖（載於九十二年八月十五日鑑定書、圖），其時測結果自較精確，且證人即原臺北縣樹林地政事務所測量員己○○於本院準備程序中證稱：地上物係作落於台北縣樹林地政所檢送臺北縣○○鎮○○段在一六二之四、五地號土地上，至於二三地號剛好是在邊界上，因比例尺很小，所以看不出來，且本件測量的重點是在一六二之五地號上的土地的鑑界（見本院九十三年七月十三日準備程序筆錄），證人即原臺北縣樹林地政事務所測量員乙○○於本院準備程序中亦證稱：伊在八十二年二月十八日、八十三年八月二日去現場鑑界，是用平板儀器測量，所以誤差會比較大，現在的測量經緯儀器比較精確（見本院九十三年七月十三日準備程序筆錄），而告訴人及被告一再表示願以內政部土地測量局實測之成果為準，本件自應以內政部土地測量局鑑測結果為準。
②被告所搭建農舍坐落茅埔段一六二之四地號土地，係由被告之子許育彰擔任
負責人之彰原公司於八十年五月間向尤學文、尤晉祿等人購入，實際供尚真公司使用，八十六年十月二十四日因買賣移轉登記為尚真公司，至於茅埔段二十三之一號土地，原登記所有權人庚○○（已歿），嗣因買賣登記為午○○名義，參以該土地在茅埔段一六二之四地號土地內，並設定抵押權予被告之女子○○，有土地登記簿謄本附卷可據，被告稱茅埔段一六二之四地號土地經彰原公司、尚真公司同意使用，二十三之一號土地係以信託登記方式由其佔有使用，應屬可信。
（２）搭建農舍時間認定：被告對於何時興建農舍，先則稱：八十年六月間賣方點交土地後，其即依點交範圍整理植栽、興建苗圃、搭建農舍（見本院九十三年四月十二日勘驗筆錄）；繼則稱：房子是伊買來之後陸陸續續蓋的，應該是八十年五月以後伊買來之後開始蓋的（見本院九十二年四月二十二日訊問筆錄）；嗣於本院九十二年五月六日訊問時供稱：係八十一年七月開始搭建，地上物是一次完成的（見本院九十二年五月六日訊問筆錄）；另又具狀陳報稱：係八十一年二月開始動工施作，八十一年六月完工，並舉監工 劉邦根 為證（見本院九十三年二月二十日審判筆錄），前後說詞不一。然經細繹一六二之四地號土地之土地登記簿謄本，此筆土地固係於八十一年七月十三日始編定為林業用地，同年八月八日補註用地別登記（見原審卷第四十九頁），核對被告所提之土地買賣契約書，彰原公司固於八十年五月間與斯時地號一六二之四土地之所有人尤學文等人簽訂買賣契約，並於契約書第十項註明：「．．．乙方應於民國八十年六月三十日將本約不動產交與甲方接管使用。」之字樣，惟單自此契約書之記載，尚無法證明出賣人尤學文等人是否依約於八十年六月三十日交付地號一六二之四土地，更無法證明被告或其子女於斯時起即著手興建系爭農舍，而被告亦未提出足資證明該農舍於編定為林業用地前即已興建之證據。次據原審卷附之臺北縣樹林地政事務所二三之一、一六二之四、一六二之五等地號土地複丈成果原圖所示，上開三筆土地，自八十二年迄今至少已有四次複丈紀錄，時間分別為八十二年二月十八日、八十三年八月二日、八十七年九月十六日、八十八年三月十七日。四次複丈雖均在八十一年八月間一六二之四地號土地編定為林業用地之後，惟其中八十二年二月十八日複丈成果圖，在地號二三之一左下角有一長方形，此應係建物，彼時此長方形均占在一六二之四地號土地上，並未跨越毗鄰地號土地，惟此亦僅能證明在八十二年二月十八日複丈時，於一六二之四地號土地上有一建物，並無法證明該建物之興建係在八十一年七月間之前；之後另三次複丈，該長方形之面積開始擴大，並進而占用毗鄰其他地號土地（均占用二三之一地號二筆土地，甚或占用一六二之五地號土地），業經檢察官於於八十九年十月十二日進行勘驗，此建物亦占用一六二之四、二三之一地號二筆土地屬實；參以告發人於本院九十三年四月十二日勘驗現場指稱：伊在八十八年十一月一日向台北縣政府陳情檢舉時，系爭土地上的農舍都已經蓋好，但農舍是在八十二年間就開始蓋的，且當時的台北縣三峽鎮公所有來會勘過，並說會依法處理馬上派員拆除（見本院九十三年四月十二日勘驗筆錄），而被告於本院九十二年五月六日訊問時供稱：係於八十一年七月開始搭建，地上物是一次完成的（見本院九十二年五月六日訊問筆錄），亦不可能於八十一年八月間編定使用種類為林業用地前完成等情以觀，應以告發人所指稱本件農舍係被告自八十二年間某時起之一段時間內陸續搭建完成為可採。證人劉邦根所證該農舍係於八十一年二月開始動工施作，八十一年六月完工云云，惟被告一直無法提出包商資料，無非附和被告係於八十一年八月間編定使用種類為林業用地前建造完成之辯詞，要無可採，是被告欲以該農舍係於編定為林業用地前興建，且興建時不知係林業用地云云為辯，亦與事實不符，而無可採信。
２、農舍之搭建違反相關法令規定：⑴本○○○鎮○○段一六二之四、一六二之五、二十三之一地號等筆地號（所有
權人詳土地登記簿謄本），依行政院六十八年十一月二十一日台六八經字一一七０一號函核定，臺灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告，均屬法定山坡地範圍，又台北縣政府於七十年二月十四日以七十北府地四字第三二一一八號函就非都市土地公告編定並實施管制當時，上開一六二之四地號、一六二之五地號、二十三地號及二十三之一地號使用編定為山坡地保育區，暫不編定用地，在未編定使用地之類別前，適用林業用地之管制，嗣由主管縣政府按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並分別編定山坡地保育區林業用地、農牧用地等使用地，報經上級主管機關核備後實施管制之非都市土地，已如前述。依土地使用分區，編定為山坡地保育區，係為配合非都市土地使用管制規則，林業用地、農牧用地可作農舍使用，但應依實施區域計畫地區建築管理辦法的有關規定辦理，被告竟未事先向主管建築機關申請「實施區域計劃地區自用農舍建造執照」，並提出水土保持計畫書圖，在如附圖所示，其土地使用分區及編定使用種類為「山坡地保育區林業用地」、「山坡地保育區農牧用地」之上開非都市土地上，自八十二年間某時起之一段時間內陸續搭建，並管理使用迄今之農舍一棟，使用面積達四百四十二平方公尺（另佔用一六二之五地號土地約二十平方公尺已自動拆除）之建物，供尚真園藝公司使用，違反臺北縣政府依區域計畫法規定實施非都市土地分區使用之管制，使用土地，至為明顯。
⑵本案係未經許可在山坡地保育區林業用地上搭蓋農舍，違規事實（農舍）係為
容許使用項目之一，依建築管理的相關法令，可以程序補照補辦手續，八十八年一月十七日土地所有權人子○○雖向台北縣三峽鎮公所建設課申請核發農舍建造執照，依規定申請核發農舍建造執照應擬具水土保持計畫與雜項執照、農舍設計圖等相關文件一併送審，而申請自用農舍建造執照為鎮公所職權，水土保持計畫是屬於台北縣政府農業局職掌，台北縣三峽鎮公所農業課承辦人卯○○受理申請核發農舍建造執照案，於八十八年二月四日會同地政所承辦人寅○○、農業局承辦人辛○○前往台北縣○○鎮○○段一六二之四等地號上之農舍會勘，會勘結果發現茅埔段一六二之四地號擅自挖掘坑洞（深約二公尺），面積約二坪，裸露明顯；一六二之五地號舖設水泥地面二處及未舖設水泥地面面積約十二點五坪，是否有佔用行為，辦理現場測量憑辦；違規地點土地使用行為係甲○○所為，而有擅自開挖整地（挖掘坑洞）之違規情事，臺北縣政府農業局並於八十八年二月八日函囑樹林地政事務所辦理違規使用實地測量（本院卷一第六十七頁），臺北縣樹林地政事務所乃於八十八年三月八日辦理違規使用實地測量。本件因系爭山坡地開挖、整地未依據水土保持計畫施工完成，所以申請自用農舍建造執照之手續暫緩，需嗣水土保持的相關處分、罰鍰處理好後，再行處理核發自用農舍的建造執照，經台北縣政府於八十九年四月十一日以八九北府農土字第一二六六一號函復有關水土保持部分，已依「山坡地保育利用條例」予以行政處分竣事，且造林部分，台北縣政府農業局亦於八十九年六月八日以八九北府農林字第二○三八五五號函稱已補植造林完成，同意備查等語，至於要求所有權人造林，現場是造林或是植栽，係農業局林務課之權限，本案所有相關處分、罰鍰手續已完成後，開始農舍建造執照之審核，台北縣三峽鎮公所始於八十九年五月二日會同申請人 鄒柏榕 、農業局 林月娥 、三峽鎮公所丁○○至現場進行勘驗，因係自用農舍，核發面積為二六三‧七八平分公尺，本案建物高度為一層樓四‧二七公尺，高度限制為十‧五公尺以下，但農舍可以蓋到三樓，且本農舍尚未取得使用執照，因本案的起造人係子○○，建築地點為台北縣○○鎮○○段一六二之四地號土地，登記土地所有權人亦是子○○，但現變更登記為尚真公司，因土地所有權人已行移轉，與起造人名義不符，尚真公司在九十年五月二日申請使用執照經核不准，駁回使用執照的申請，就沒有測量農舍的實際面積，業據證人即現任何職台北縣三峽鎮公所建設課技士丁○○供明（見本院九十三年四月十二日勘驗筆錄），並有八十八年二月四日會勘紀錄及照片（見他字第一三一九號第七頁、本院卷二第八頁、本院卷一第六十九頁、第七０頁）、複丈成果圖（本院卷一第六十六頁）、臺北縣政府農業局八十八年二月八日函（本院卷一第六十七頁）及八十九年五月二日農舍建造執照會勘紀錄可憑。
（三）被告經該管縣市政府限期令其拆除建築物恢復原狀，而不依限拆除建築物恢復土地原狀：
按「違反區域計畫法第十五條第一項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。」、「違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者。除依行政執行法辦理外。並得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。（罰金倍數已依罰金罰鍰提高標準條例提高為二倍）」，八十九年一月二十八日修正生效前之區域計畫法第二十一條第一項、第二十二條定有明文。本件被告甲○○違反該管縣市政府依區域計畫法規定實施非都市土地分區使用之管制，未經申請許可擅自在台北縣○○鎮○○段一六二之四等地號山坡地保育區林業用地上搭蓋農舍乙間，且被告占用搭蓋房舍建物面積合計達四百零二點九平方公尺，其中占有二三之一地號土地內（即如附圖Ｆ部分所示）面積僅五九點一平方公尺，占有一六二之四地號土地內（即如附圖Ｇ部分所示）面積達三百四十三點八平方公尺，業據檢察官於八十九年十月十二日會同地政機關人員到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖（即附圖）等件在卷足稽。經該管縣市政府依區域計劃法第二十一條規定，限期令其於十五日內變更使用或拆除建築物恢復原狀，而不依限拆除建築物恢復土地原狀，有臺北縣政府八十八年四月十二日八八北府地四字第一二七八五四號函及照片等件附卷足稽（見八十九年他字第二０七四號偵卷第三至十頁），被告所為該當區域計畫法第二十二條之犯罪構成要件，極為明確。
（四）被告辯稱興建農舍合法之判斷：被告雖辯以：該農舍之建築，係合法取得建造執照為之云云，並提出臺北縣三峽鎮實施區域計畫地區自用農舍建造執照一件為憑。惟查：從時間上而言，該建造執照上係臺北縣三峽鎮公所於九十年四月十二日以九十年峽農建字第００六號發文核准建造，距臺北縣政府八十八年四月十二日以八八北府地四字第一二七八五四號發函被告限期文到十五日內恢復原狀相隔近兩年，該建照顯非農舍建造前申請，而係事後補行申請，被告之犯罪行為，於88.4.12台北縣政府函文送達十五日後，即屬完成（違反89.1.28修正生效前之區域計畫法第二十二條），並不受其90.4.12補行申請建照影響，而使已成立之犯罪行為變為不成立犯罪，即令依據相關之法規，固可補行申請建造執照，惟該建造執照上亦載明：「建築地點地號：．．．一六二之四地號」、「基地面積：二四三四三平方公尺」、「建築面積：二六三點七八平方公尺」、「總樓地板面積：二六三點七八平方公尺」。此項事後補正之建造執照，僅容許在一六二之四地號土地上，興建一座建築面積二百六十三點七八平方公尺之農舍，然依前開鑑測結果，該農舍使用如附圖所示一六二之四地號面積達四一五平方公尺，即此農舍目前所占用一六二之四地號土地上之面積，即已超出事後申請補發之建造執照容許面積多達八十點零二平方公尺，是亦難以其事後向主管機關申請補發建造執照，即認被告興建系爭農舍係合法。且因本案農舍之起造人係子○○，建築地點為台北縣○○鎮○○段一六二之四地號土地，登記土地所有權人亦是子○○，然現變更登記為尚真公司，尚真公司在九十年五月二日申請使用執照，即因土地所有權人移轉與起造人名義不符，駁回使用執照的申請，該農舍尚未取得使用執照，業據證人即現任何職台北縣三峽鎮公所建設課技士丁○○於九十三年四月十二日本院勘驗時證述明確，被告辯稱興建農舍合法云云，委無足採。
（五）被告辯稱其無主觀上故意之判斷：被告又以：超出事後補行申請建照容許面積八十點零二平方公尺部分，本亦得再次申請補正，然主管機關並未再令伊申請補正，伊主觀上既認以已就該係爭農舍之全部面積提出申請，並取得建照，自不可期待伊於主管機關未告知其申請之面積不足實際佔地面積之情況下，而自動申請補正。且縱認伊疏未申請補正致「過失」違反修正前區域計畫法第二十二條規定，惟按該規定並未就「過失犯」設有處罰明文，自未能對伊論罪科刑云云置辯。經查：被告甲○○事先未申請許可即擅自建造農舍並已完工，事後程序補照所核准建造之建築地點及建物面積，亦與建造完成之農舍不合，復因土地所有權人移轉與起造人名義不符，駁回使用執照的申請，該農舍尚未取得使用執照，且經該管縣市政府限期令其拆除建築物恢復原狀，而不依限拆除建築物恢復土地原狀，辯稱其無主觀上故意，無非飾卸之詞，要無可採。
（七）綜上，被告上開辯解，均無非係事後卸責之詞，殊無足採，本件事證明確，被告違反區域計畫法犯行部分應堪認定。
貳、違反山坡地保育利用條例部分：
一、上訴人即被告之辯解：訊據被告甲○○固坦承係尚真園藝公司之實際負責人及搭蓋鐵絲圍籬之情事，然堅決否認涉有何違反山坡地保育條例之犯嫌，辯稱：其並未占用丑○○、辰○○（下稱丑○○二人）共有一六二之五地號土地，因尚真公司所有之一六二之四、二三地號二筆土地，與丑○○二人共有一六二之五地號土地相毗鄰，丑○○二人經常指摘其越界使用，雙方常因經界問題而生齟齬，之前已延請地政人員至現場測量鑑界，釘立界樁，之後其即依鑑界結果搭設上述鐵絲圍籬，期杜紛爭，詎丑○○二人仍無端指述其越界，誠為憾事；又山坡地保育利用條例第十條為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，然均以行為人有擅自占用之故意，即主觀上具有侵害他人所有權或支配權之不法認識，始足該當；準此，觀以其所搭蓋之鐵絲圍籬，外觀簡陋，拆卸容易，面積又小，且為標示界限所有，是其並無不法之認識或意圖云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及之理由：
（一）山坡地之認定：上開第一六二之四、一六二之五號及二十三地號土地，於六十五年四月二十九日公布施行（嗣於七十五年一月十日、八十七年一月七日先後修正公布）之山坡地保育利用條例後，經行政院於六十八年十一月二十一日以台六十八經字第一一七０一號函核定，台灣省政府於六十九年二月六日以六十九府農山字第一二０一六六號公告為法定山坡地，水土保持法於八十三年五月二十七日公布施行（同年十月二十一日修正公布部分條文）後，亦經行政院於八十五年一月十三日以台六十八經字第一一七０一號函核定，台灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告為該法第三條第三款所定之山坡地，業據證人壬○○於九十三年四月十二日本院勘驗時證述在卷，並有台北縣政府八十四年十二月四日八四北府農六字第四三六六七九號函、九十二年八月十八日北府農山字第０九二０五一一００五號函暨檢附之公告資料可據。被告開挖整地之上開土地，依該土地之位置、型態觀之，亦易明知其為山坡地，有現場堪驗相片附卷足稽。
（二）被告擅自占用他人山坡地搭蓋設置鐵絲圍籬工作物之事證：
１、被告占用使用他人山坡地之位置、範圍及時間認定：本件前經樹林地政所測量人員先後於82.2.18、83.8.2、87.10.12（應係
87.9.16之誤）、88.3.17進行複丈四次，其中於八十三年八月二日、八十七年十月十二日、八十八年三月十七日三次複丈發現有侵入丑○○二人共有之一六二之五地號土地情事，90.10.12檢察官會同樹林地政所人員進行勘驗複丈，有二部分之鐵絲圍籬侵入一六二之五地號土地，各占有九點二平方公尺及二平方公尺，亦據檢察官會同地政機關人員到場勘驗屬實，製有土地複丈成果圖在卷足稽惟雙方對界址仍有爭執，為再確認，本院再囑託內政部土地測量局進行實測，經該局先於九十二年七月七日鑑測，復於九十二年十一月十七日補充鑑測結果，如附件鑑定圖所示，被告搭蓋設置如附圖所示Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ、Ｆ─Ｇ─Ｈ、７─８─９─２７之鐵絲圍籬工作物，佔用同段一六二之五地號土地面積如附件補充鑑定圖（一）所示Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ─Ｊ─Ａ連接區域面積四九平方公尺、Ｆ─Ｇ─Ｈ─Ｉ─Ｆ連接區域面積二六平方公尺、３０─２─２６─２９─３０連接區域面積四平方公尺、及７─８─９─２７─２８─７連接區域面積十一平方公尺，合計佔用面積九０平方公尺。又附件補充鑑定圖（一）所示２６─３─４─５─６─７─２８─２７─１０─１１─１２─１３連接線，係茅埔段一六二─四地號土地所有權人搭建之鐵皮圍籬逾越使用同段二三地號土地範圍，有鑑定書、圖附卷足憑。被告占有使用他人所有一六二─五地號、二三地號山坡地，至明。查一六二之五地號土地上有被告搭蓋之鐵皮、水泥柱、鐵絲網圍籬，業據鑑測在卷，並有現場照片可據（見本院卷第七十九頁），被告於本院審理中供稱：是在農舍蓋好之後，才作圍籬的（見本院九十三年五月審判程序筆錄），又於本院調查時稱：圍籬係八十七年十月十二日（應係八十七年九月十六日）鑑界完成後才圍的等語（見本院九十二年四月二十二日訊問筆錄），核與告發人丑○○、告發人辰○○於本院審理中所陳稱：被告甲○○是在農舍蓋好之後，才作圍籬的，是在整地之後才作圍籬的（見本院九十三年五月審判程序筆錄），相互一致，足見被告於上開一六二之五地號土地上搭蓋設置鐵皮、水泥柱、鐵絲網圍籬之時間係在八十七年九月十六日後某日，而農舍係自八十二年間某時起之一段時間內陸續搭建，與在八十七年九月十六日後某日搭蓋設置鐵皮、水泥柱、鐵絲網圍籬，相隔五年之久，且鐵絲網圍籬之範圍非只限於農舍，足見係搭建農舍後另行起意所為，洵可認定。
２、權屬及有無使用權源？被告占有使用一六二─五地號山坡地，係四十八年六月五日由陳添丁向沈陳偷買受，八十四年十月三日因買賣移轉登記丑○○持份二分之一，八十五年七月二十三日因買賣移轉登記辰○○持份二分之一，屬告訴人丑○○、辰○○所共有，有土地登記簿謄本可據（見本院卷一第二四四頁），而被告未經同意，擅自佔有使用一六二─五地號山坡地上開範圍內土地，業據被告所不否認，並為被害人丑○○、辰○○指證歷歷，復有臺北縣政府函及照片等件附卷足稽，其無權佔用，至明。至於茅埔段二十三號土地，原屬被告之女子○○為負責人之瑋芬公司所有，九十一年五月六日拍賣由巳○○取得，九十三年三月二十九日因買賣登記為潘王月霞名義，被告搭蓋之鐵皮、水泥柱、鐵絲網圍籬之際，該土地尚屬被告之女子○○為負責人之瑋芬公司所有，被告稱其經瑋芬公司負責人子○○同意使用，應屬可信，嗣該土地雖經拍賣由巳○○取得，巳○○未同意他人使用，然已在被告搭蓋設置上開工作物之後，且九十三年三月二十九日由潘王月霞以三十萬餘元價格買受取得所有權後，潘王月霞並立據同意被告使用，有卷附登記簿謄本、同意書足據，應認被告係經茅埔段二十三號土地所有權人同意使用，要無擅自占用他人山坡地搭蓋設置鐵絲圍籬工作物之犯行，亦可認定。
（三）被告占用他人山坡地設置圍籬工作物之犯意認定：
１、查上開土地經樹林地政事務所於八十三年八月二日、八十七年十月十二日、八十八年三月十七日三次複丈均發現有侵入丑○○二人共有之一六二之五地號土地，又九十年十月十二日檢察官會同樹林地政事務所人員至現場勘驗、複丈，發現僅有鐵絲圍籬侵入告訴人所有之土地，本院再囑託內政部土地測量局鑑測結果，被告確有占用他人山坡地設置圍籬工作物，且經鑑測之內政部土地測量局測量時有噴漆劃定界，佔用面積確定，而被告設置圍籬工作物占用他人山坡地，已將告訴人所有之部分土地置於自己實力支配之下，而排除告訴人之使用管理及處分等權利，且歷經上開歷次複丈、設界樁後，被告即已知曉其侵入告訴人土地設置圍籬工作物之事實，然迄今多年仍繼續占用，即連鐵絲圍籬亦無撤離，遑論歸還其所占用之土地，顯見被告占用他人山坡保育地之主觀犯意甚明，
２、被告雖以本件山坡地進行多次複丈，每次均有誤差存在，且其占用面積非廣，要無主觀之不法意圖云云。惟查：
⑴上開土地經樹林地政事務所於八十三年八月二日、八十七年十月十二日（應係
八十七年九月十六日）、八十八年三月十七日三次複丈，八十七年九月十六日台北縣樹林地政事務所測量，並立有界樁等事實，業據證己○○於原審證實（詳原審卷九十一年年十二月十日訊問筆錄）；八十八年二月四日台北縣政府農業局會勘複丈結果，被告於告訴人土地砌置圍籬（詳台灣橋地方法院檢察署八十八年度他字第一三一九號卷第五頁至第七頁）；九十年十月十二日檢察官會同樹林地政事務所現場勘驗、複丈，亦發現有部份圍籬入告訴人土地；九十二年七月七日內政部土地測量局鑑測，再次確認被告圍籬占告訴人土地其達九十平方公尺，有卷附鑑定書圖可稽。由上述歷次複丈、量，占有面積或有誤差，然被告確有占用告訴人山坡地設置圍籬工作物之事實，則為一致，惟迄今多年，不論何次複測量，被告均置之不理，連圍籬亦無任何撤離，更遑論歸還占用之土地，要難以山坡之測量因限於地形、地物之掌握不易，不同之測量員有不同之測角、取點，極易發生誤差資為藉口，認無占用他人山坡地之主觀犯意。被告以本件山坡地進行多次複丈，每次均有誤差存在，謂無主觀之不法意圖云云，要無可採。證人即複丈測量員己○○、乙○○、丙○○於原審及本院所證山坡地測量誤差可能較大云云，亦不足為有利被告認定之依據。
⑵本院調查時，曉諭雙方以內政部土地測量局之鑑結果為土地經界之依據，業經
雙方同意，且被告於九十三年一月九日本院審理時，更同意依內政部土地測量局之鑑定結果，拆除占用圍籬，返還占土地，乃延期審理待其履行。惟同年一月十五日經台北縣樹林地政事務所派員依內政部土地測局之鑑測結果，於現場劃定土地經界後，被告竟以台北縣樹林地政事務所測量人員指土地測量局之鑑定圖有誤，或以尚需申請，仍拒絕拆除圍籬，返還占用土地，亦證被告自始即有占用他人土地之主觀故意，難以其占用面積非廣，而認其無主觀之不法意圖。
（四）綜上所述，被告上開辯解，均係事後卸責之詞，殊無足採，本件事證明確，被告違反山坡地保育利用條例犯行部分應堪認定。
參、論罪：
一、關於違反區域計劃法部分：
（一）新舊法比較適用：區域計畫法第二十二條條文於八十九年一月二十六日修正公布、同年月二十八日生效後，將原條文規定之刑度由「處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金」，修正為「處六個月以下有期徒刑、拘役」，應已在被告上揭犯罪完成之後，屬行為後法律有變更，比較新舊法，應以得選科罰金刑之舊法對被告為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，本件應適用修正前區域計畫法第二十二條論處。
（二）查違反該管縣市政府依修正前區域計畫法第十五條第一項規定實施之非都市土地分區使用之管制，使用土地者，該管縣市政府得限期令其變更使用或拆除其建築物恢復原狀，修正前區域計畫法第二十一條定有明文。違反該法第二十一條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，依修正前同法第二十二條之規定，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。本件被告違反該管縣市政府依區域計畫法規定實施非都市土地分區使用之管制，使用土地，經該管縣市政府限期令其拆除建築物恢復原狀，而不依限拆除建築物恢復土地原狀，核其所為，係犯修正前區域計畫法第二十二條之罪。
二、違反山坡地保育利用條例部分：
（一）新舊法比較適用：被告行為後，山坡地保育利用條例第三十四條已有修正，原條文「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。前項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。」，修正後條文為「違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。第一項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」，比較新舊法，應以舊法對被告為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，本件應適用修正前山坡地保育利用條例論處。
（二）本件被告未經同意在他人山坡地內擅自搭蓋設置鐵絲圍籬工作物，核其所為，係違反修正前山坡地保育利用條例第十條規定，而犯同條例第三十四條第一項之罪，又該條係對無使用權人所設處罰規定，為刑法上竊佔罪之特別法，毋庸再依竊佔罪論處。
三、罪數關係：被告所為，係違反山坡地保育利用條例第十條規定而犯同條例第三十四條第一項之罪及區域計劃法第二十二條之罪，被告所犯上開二罪間，犯意個別，行為亦殊，應予分論併罰。
四、併予審理：公訴人雖認被告搭蓋農舍面積僅四百零二點九平方公尺，另擅自占用上開丑○○、辰○○所有之土地搭蓋鐵絲圍籬面積僅十一點二平方公尺，惟面積大小，僅起訴範圍之擴張或縮減，超過上開面積部分，仍為起訴效力所及，本院自得併予審理。
肆、撤銷改判及理由：原審認被告所犯違反區域計劃法部分罪證明確，予以論罪科刑，另就違反山坡地保育利用條例部分另為無罪之諭知，固非無見，惟查：（一）原審所認被告在在尚真園藝公司所有之土地上，搭蓋面積達四百零二點九平方公尺之房舍一棟，與本願鑑測結果係在一六二之四、一六二之五、二十三之一地號土地上，搭蓋面積達四百四十二平方公尺之建物（該農舍原亦佔用一六二之五地號面積約二十平方公尺，甲○○於實測後已自動拆除）有異；又原審所認被告之鐵絲圍籬侵入一六二之五地號土地，逾越面積各占有九點二平方公尺及二平方公尺，與本院九十二年七月七號函請內政部土地測量局再次複丈結果，逾越佔用同段一六二之五地號土地面積如附圖所示Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ─Ｊ─Ａ連接區域面積四九平方公尺、Ｆ─Ｇ─Ｈ─Ｉ─Ｆ連接區域面積二六平方公尺、３０─２─２６─２９─３０連接區域面積四平方公尺、及７─８─９─２７─２８─７連接區域面積十一平方公尺，合計佔用面積九０平方公尺不同，事實認定，尚有未合。（二）區域計畫法第二十二條條文於八十九年一月二十六日修正公布、同年月二十八日生效後，將原條文規定之刑度由「處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金」，修正為「處六個月以下有期徒刑、拘役」，應已在被告上揭犯罪完成之後，屬行為後法律有變更，比較新舊法，應以得選科罰金刑之舊法對被告為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，本件應適用修正前區域計畫法第二十二條論處。原審卻以：被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布同日施行，同年月十二日生效，原條文修正為刑法第四十一條第一項，並將得易科罰金之罪，從「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪」，修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，暨『增訂』「但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」。查被告所犯係法定刑「最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪」，而受六個月以下有期徒刑之宣告，以刑法第四十一條舊法『無』第一項但書規定，依舊法即應諭知易科罰金之折算標準，比較新舊法，以舊法有利被告，依刑法第二條第一項但書之規定，本件均應適用修正前區域計畫法第二十一條論處，新舊法比較適用之理由，顯有未當。（三）本件被告未先行申請建造執照即行建造農舍，惟原審於理由欄載：「其最先興建可能完全遵照建照執照興建，惟其之後（在八十二年二月十八日第一次複丈之後）顯有將系爭農舍予以不當擴大興建情事」等語，似認被告建造農舍之前已先行申請建造執照，事實認定不無違誤，（四）本件被告亦有違反山坡地保育利用條例第十條規定，而犯同條例第三十四條第一項之罪，原審另為無罪之諭知顯有違誤。被告上訴意旨否認違反區域計劃法犯行，指摘原判決不當，為無理由。檢察官上訴意旨以原審對被告違反區域計劃法僅量刑拘役刑二十日，失之輕縱，又被告亦違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，原審另為無罪之諭知顯有違誤，為有理由，本院自應撤銷改判。
伍、科刑及其審酌事項：爰審酌被告之前科素行，無視非都市土地使用管制規則之管制，非法搭蓋農舍面積達四百餘平方公尺違反區域計劃法之規定，又擅自佔用他人山坡地鐵絲圍籬工作物，佔用面積九０平方公尺，違反山坡地保育利用條例，犯後均未能拆除、返還土地，原審對被告違反區域計劃法部分僅量處拘役刑二十日，失之輕縱及犯罪之動機、目的、手段、所致之危害，暨犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，又被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，該條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，被告所犯違反區域計劃法及違反山坡地保育利用條例之罪，爰依刑法第二條第一項前段規定，適用新修正之刑法第四十一條第一項規定，諭知易科罰金之折算標準。
陸、沒收：被告所設置如附圖Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ、Ｆ─Ｇ─Ｈ、７─８─９─２７所示鐵絲網圍籬工作物，應依山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定，於「在他人山坡地內，擅自設置工作物」主文項下沒收之。
柒、定應執行刑：被告甲○○違反該管縣市政府依區域計畫法規定實施非都市土地分區使用之管制，使用土地，經該管縣市政府限期令其拆除建築物恢復原狀，而不依限拆除建築物恢復土地原狀，處有期徒刑貳月，又在他人山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑陸月，應予分論併罰，併定應執行刑，同時諭知易科罰金之折算標準。
捌、附論：按水土保持法第三十二條第一項及第三十三條第三項之罪，除分別有其他情形外，均尚須有「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之具體事實存在為必要（最高法院86年度台上字第1622號判決參照）。又山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，必須已發生具體公共危險之結果，始克成立，否則僅屬行政罰鍰範疇，此觀該法條第一項第四款、第三項自明（最高法院78年度台上字第756號、79年度台上字第5248號判決參照）。查證人即台北縣政府農業局山坡地保育課職員戊○○於本院準備程序中證稱：無水土流失之具體事實。在八十九年二月一日伊是第一次到現場勘查，勘查的地點就是土石裸露的地點，有無完成植生覆蓋，勘查發現裸露土地的部份已有植生完成（見本院九十三年二月六日訊問筆錄、本院九十三年四月二十七日準備程序筆錄），又證人即前台北縣政府農業局水土保持課課員辛○○於本院審理中亦證稱：查報表上是紀錄沒有造成水土流失的事情（見本院九十三年五月審判程序筆錄），並有八十八年二月四日取締案件會勘紀錄附卷足據。本件既無致生水土流失或已發生具體公共危險之結果之具體事實存在，自無水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項之適用，併予敘明。
玖、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十九年一月二十八日修正生效前之區域計畫法第二十二條、修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正後第四十一條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十三年九月十日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官周政達法官邱同印右正本證明與原本無異。
違反山坡地保育利用條例部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
違反區域計劃法部分不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國九十三年九月十日附錄本案論罪科刑法條全文（八十九年一月二十八日修正生效前之）區域計畫法第二十二條：
違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者。除依行政執行法辦理外。並得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。（罰金倍數已依罰金罰鍰提高標準條例提高為二倍）（八十七年一月七日修正前條文）（即七十五年一月十日修正公佈）山坡地保育利用條例第34條在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
前項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。