裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第1402號裁定
裁判日期：民國93年09月10日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院裁定九十三年度訴字第一四○二號
原告建群投資股份有限公司代表人甲○○被告財政部臺北市國稅局代表人 張盛和 （局長）右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國九十三年二月二十六日台財訴字第○九二○○七六一六○號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按行政訴訟法第四條第一項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又按「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」行政法院（現改制為最高行政法院）六十二年度裁字第四十一號著有判例。
二、本件原告八十八年度未分配盈餘，原列報課稅所得額虧損四四、八四五、五一六元、彌補以往年度之虧損為一三七、八七一、六五二元，被告初查略以：「依所得稅法施行細則第四十八條之十第四項之規定，於計算未分配盈餘時，應以當年度之實際彌補以往年度累積虧損之數額為減除基礎，爰依原告實際彌補虧損數二、四四六、四三七元核定，並核定當年度依所得稅法第六十六條之九第二項規定計算之未分配盈餘合計數為二○、○二八、一一一元。」原告不服，申請復查，主張截至八十七年度止其未分配盈餘為負一三七、八七一、六五二元，八十八年度申報稅後盈餘二、四四六、四三七元，依所得稅法第六十六條之九第二項第三款規定得以全數彌補以往年度虧損，經彌補虧損後，截至八十九年度累積虧損期末餘額為負一三五、四二五、二一五元，依法可免繳納八十八年度未分配盈餘所得稅云云，經被告復查決定略以：「原告八十八年十二月三十一日資產負債表，本期損益為二、四四六、四三七元，亦為原告所不否認，故帳上實際可彌補數僅
二、四四六、四三七元，被告亦按二、四四六、四三七元核定，與所得稅法第六十六條之九第一、二項及所得稅法施行細則第四十八條之十第四項相符；至原告主張實際虧損一三七、八七一、六五二元可資彌補乙節，依原告八十九年度股東常會議事錄決議『八十八年度決算稅後盈餘為二、四四六、四三七元，彌補以前年度累積虧損二、四四六、四三七元後，則八十八年度可分配盈餘為○元』，原告本期實際彌補虧損數為二、四四六、四三七元，依所得稅法施行細則第四十八條之十第四項規定，可減除金額亦僅為二、四四六、四三七元，所訴核不足採。」遂駁回其復查之申請，上開課稅處分因原告未依規定提起訴願而告確定。嗣原告於九十二年十月十五日向被告申請更正註銷八十八年度未分配盈餘所得稅略以：細觀行為時公司法第二三二條第一項、所得稅法第六十六條之九第二項、第五項規定，企業係以永續經營為目標，以後之盈餘依公司法規定應先彌補虧損，且所得稅法第六十六條之九第二項亦明文規定稽徵機關核定之課稅所得額應減除彌補以往年度之虧損，仍有盈餘始能加徵百分之十營利事業所得稅，再依同法第四項規定，未分配盈餘之計算如於申報時尚未經稽徵機關核定者，得以申報數計算之，第五項亦有相同之規定，原告八十八年度未分配盈餘申報帳列金額為二、四
四六、四三七元並全數彌補以往年度虧損，嗣經被告調整增列未分配盈餘數二○、○二八、一一一元，該增列之未分配盈餘仍應依上開法條全數彌補以往年度虧損，免加徵百分之十營利事業所得稅方屬適法，被告不應以同法施行細則第四十八條之十第四項規定對於上開所得稅法第六十六條之九及公司法第二百三十二條規定，且施行細則違反本法及相關法條應屬無效，再者原告業經於九十年度申請註銷，如仍應繳納前開百分之十所得稅，原告已無法辦理退稅，於法定救濟期間過經後，依行政程序法第一百十七條、第一百十一條第七項規定，向被告申請撤銷所加徵百分之十之八十八年度營利事業所得稅二、○○二、八一一元等語，案經被告以九十二年十月三十日財北國稅審一字第○九二○一○○七六八號函復略以：「貴公司申請更正註銷八十八年度未分配盈餘加徵營利事業所得稅乙案，復如說明，．．．說明二、查本案申請事項業經復查駁回確定在案，所申請更正註銷不予受理。」等語，原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告八十八年度未分配盈餘加徵營利事業所得稅事件，原告申請復查業經被告駁回其復查之申請，因原告未依規定提起訴願而告確定在案，被告上開九十二年十月三十日財北國稅審一字第○九二○一○○七六八號函復，係對原告更正註銷所得稅之申請，說明應不予受理，僅係單純事實陳述及理由說明，除原課稅處分外，並不另生公法上具體之法律效果，尚難認為係行政處分，是原告對之提起訴願，依首揭規定及判例意旨，自非法之所許，訴願機關從程序上為不受理之決定，並無違誤，原告復提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回。
四、至原告於起訴狀引據行政程序法第一百二十八條主張程序重開，按程序重開必須向原行政處分機關申請，原告向本院申請程序重開，顯於法不合，雖原告於提起訴願時曾於訴願書引用行政程序法第一百二十八條規定，惟其真意係請求訴願機關撤銷原課稅處分，並非請求被告程序重開，核無程序重開規定之適用；又原告於九十二年十月十五日之申請書雖有引據行政程序法第一百十七條及一百十一條第七項規定，惟依行政程序法第一百十七條規定，僅原處分機關就違法之行政處分於法定救濟期間經過後，基於其法定職權得主動撤銷違法之行政處分，行政處分之相對人或利害關係人尚非得依該法條請求原處分機關撤銷之；又行政程序法第一百十一條第七項係有關行政處分無效之規定，原告必須向原處分機關請求確認無效及提起確認行政處分無效之訴始符程序，是被告對原告之申請為不受理之函復，及訴願機關為不受理之決定，均無不合，併予敘明。
五、原告之訴既不合法，其實體上之主張及陳述即無庸審酌，併此敘明。
六、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年九月十日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官許瑞助法官曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年九月十日
書記官陳圓圓